Schorsing last onder dwangsom omdat er inmiddels concreet zicht op legalisatie is

Voorzitter ABRvS, 30 december 2010. GS van Noord-Brabant hadden een aantal lasten onder dwangsom opgelegd wegens overtredingen van de Wet milieubeheer. Terzake van dit besluit had de voorzitter eerder een voorlopige voorziening getroffen in afwachting van de beslissing op bezwaar. Die voorlopige voorziening strekte zich niet uit tot last 4 omdat de voorzitter niet aannemelijk oordeelde dat er een concreet zicht op legalisatie van de betreffende overtreding was. Nadat bij beslissing op bezwaar last 4 werd gehandhaafd, diende de overtreder opnieuw een verzoek voorlopige voorziening in. Ditmaal schorste de voorzitter last 4 wel omdat naar zijn (voorlopig) oordeel inmiddels een concreet zicht op legalisatie bestond.

Deze uitspraak roept op zijn minst enige vraagtekens op. Het beroep dient ex tunc beoordeeld te worden. Daarom kan in beroep geen rekening worden gehouden met een concreet zicht op legalisatie dat pas is ontstaan na het nemen van de beslissing op bezwaar. De beslissing op bezwaar moet ex nunc genomen worden, maar zelfs dan leidt een na het opleggen van de last ingetreden concreet zicht op legalisatie niet tot algehele herroeping van het primaire besluit. De Afdeling heeft eerder uitgemaakt dat het primaire besluit dan slechts hoeft te worden herroepen vanaf het moment waarop het concreet zicht op legalisatie zich heeft voorgedaan (http://bit.ly/goMT98).

Zo bezien, is het wellicht verdedigbaar dat de voorzitter, nu inmiddels gebleken is van een concreet zicht op legalisatie, de last schorst, maar dat betekent dus nog niet dat in beroep de beslissing op bezwaar volledig zal worden vernietigd.
http://bit.ly/evYODw 

Opheffing last bij blijvende onmogelijkheid

ABRvS, 29 december 2010. Artikel 5:34 lid 1 Awb bepaalt dat het bestuursorgaan een last onder dwangsom o.m. kan opheffen ingeval van blijvende of tijdelijke gehele of gedeeltelijke onmogelijkheid voor de overtreder om de last uit te voeren. De vraag die in deze zaak rees was of dit verzoek ook kan worden toegewezen als de onmogelijkheid al bestond bij het opleggen van de last. Het college van B en W meende van niet, de overtreder meende van wel.

De Afdeling overweegt dat het antwoord op die vraag in het midden kan blijven omdat er geen sprake is van een onmogelijkheid. Dat is jammer omdat de vraag al vaker gesteld is, maar de Afdeling bij mijn weten nog nooit antwoord heeft gegeven. Zie bijvoorbeeld ABRvS 24 juli 2002 (LJN: AE5746) en 6 september 2006 (LJN: AY7586).
http://bit.ly/evHAET 

Aandeelhouder aangemerkt als overtreder

ABRvS, 29 december 2010. Artikel 5:1 lid 3 Awb bepaalt dat overtredingen kunnen worden begaan door natuurlijke personen en rechtspersonen. In het verleden heeft de Afdeling al aangenomen dat ook bestuurders van rechtspersonen onder bepaalde omstandigheden als feitelijk leidinggevende en overtreder aangemerkt kunnen worden. 

In de uitspraak van 29 december 2010 gaat het om een overtreding van het bestemmingsplan door het plaatsen van een bouwkeet en bouwmaterialen door medewerkers van een bedrijf op het terrein van het bedrijf. Het college van B en W had terzake van deze overtreding een last onder dwangsom opgelegd aan (o.m.) één van de aandeelhouders van het bedrijf in persoon. De Afdeling overweegt dat het college de aandeelhouder terecht als feitelijk leidinggevende en daarmee als overtreder heeft aangemerkt omdat de aandeelhouder, naar eigen zeggen, zelfstandig bevoegd is beslissingen te nemen ten aanzien van het bedrijf en in het verleden in de contacten met het college van B en W ook is opgetreden als vertegenwoordiger van het bedrijf.

De uitspraak is in die zin opmerkelijk dat het hier, gelet op het feit dat het bedrijf aandeelhouders kent, kennelijk om een BV of NV gaat en de aandeelhouder kennelijk niet formeel bestuurder is van het bedrijf (anders zou het college dit wel hebben vermeld). Dat weerhoudt de Afdeling er niet van om hem toch als feitelijk leidinggevende aan te merken. Het enkele feit dat de aandeelhouder zich als bestuurder gedraagt, is daarvoor voldoende.
http://bit.ly/ey7a9E

Handhaving alleen onevenredig bij incidentele overtredingen en overtredingen van geringe aard en ernst

ABRvS, 29 december 2010. Op 18 november jl. schreef ik op mijn blog een stukje over de uitspraak van de Afdeling van 17 november jl. waarin de Afdeling overwoog dat er geen sprake was van een overtreding van geringe aard en ernst en dat reeds daarom handhaving niet dermate onevenredig kon zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van handhaving moest worden afgezien. Ik constateerde dat de Afdeling hiermee leek te zijn teruggekomen op een eerdere uitspraak (van 20 februari 2008) dat ook bij overtredingen van niet geringe aard en ernst handhaving dermate onevenredig kan zijn met de daarmee te dienen belangen dat van handhaving moet worden afgezien. 

In haar uitspraak van 29 december 2010 laat de Afdeling zich expliciet uit over de vraag wanneer handhaving dermate onevenredig kan zijn met de daarmee te dienen belangen dat van handhaving moet worden afgezien. Dit doet zich voor, aldus de Afdeling, bij incidentele overtredingen en overtredingen van geringe aard en ernst. De Afdeling overweegt dat dit vaste jurisprudentie is en verwijst daarbij naar haar uitspraak van 8 oktober 2008, die overigens niet in de vaktijdschriften is gepubliceerd. Het lijkt er dus op dat de Afdeling al eerder is teruggekomen op haar uitspraak van 20 februari 2008, hoewel de Afdeling wel aangeeft dat ook bij een overtreding van niet geringe aard en ernst handhaving onevenredig kan zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen als de overtreding incidenteel is.
http://bit.ly/ey7a9E 

Overgangsrecht handhavingsbesluiten Wabo

Voorzitter ABRvS, 23 december 2010. De uitspraak gaat over de toepassing van artikel 1.6 lid 1 van de Invoeringswet Wabo en is redelijk recht toe recht aan. Er is een last onder dwangsom opgelegd omdat de inrichting in werking is in strijd met de verleende milieuvergunning. Dat besluit dateert van na 30 september 2010 en de voorzitter oordeelt dat daarom beroep had moeten worden ingesteld bij de rechtbank. Interessant is echter dat de voorzitter overweegt dat voor de toepassing van artikel 1.6 lid 1 van de Invoeringswet Wabo bepalend is het moment waarop het besluit is genomen en dus niet het moment waarop het besluit is bekendgemaakt. Voorts overweegt de voorzitter dat het artikel ook van toepassing is op een besluit tot afwijzing van een verzoek tot handhaving.
http://bit.ly/ijNSH4

Geen wijziging last bij beslissing op bezwaar als dat leidt tot een andere grondslag

Voorzitter ABRvS, 23 december 2010. Het college van B en W van Harderwijk had gelast om een blokhut en een tuinhuis die zonder bouwvergunning waren gebouwd te verwijderen. In bezwaar wijzigde het college de last, in die zin dat de overtreder alle op het perceel aanwezige, zonder bouwvergunning gebouwde, bouwwerken moest verwijderen. Dat betekende dat niet alleen de blokhut en het tuinhuis moesten worden verwijderd, maar ook een container, een toilet en een kantoorunit. De Voorzitter oordeelde dat hierdoor de grondslag van de last onder dwangsom zodanig anders werd, dat het college een nieuw primair besluit had moeten nemen. Klik op de onderstaande link voor de uitspraak.
http://bit.ly/hlRj35

Geen overgangsrecht voor besluiten handhaving Activiteitenbesluit

Voorzitter ABRvS, 15 december 2010. Met de inwerkingtreding van de Wabo is ook artikel 20.1 Wet milieubeheer (Wm) gewijzigd. Dat artikel bepaalde dat tegen besluiten die op grond van de Wm genomen waren beroep kon worden ingesteld bij de Afdeling. Het gewijzigde artikel 20.1 Wm bevat deze hoofdregel nog steeds, maar maakt een uitzondering voor handhavingsbesluiten die genomen zijn wegens overtreding van het Activiteitenbesluit. Artikel 1.6 van de Invoeringswet Wabo is niet van toepassing omdat het hier niet gaat om een activiteit als bedoeld in de Wabo. De Voorzitter van de Afdeling constateert dat voor dit soort besluiten geen overgangsrecht in de Invoeringswet Wabo is opgenomen, zodat tegen een beslissing op bezwaar tegen een dergelijk handhavingsbesluit beroep bij de rechtbank moet worden ingesteld als de beslissing na 30 september 2010 is bekendgemaakt. Ook als het primaire handhavingsbesluit vóór 1 oktober 2010 is genomen.
http://bit.ly/gMKyFF

Besluit machtiging binnentreden woning hoeft niet aan bewoner te worden gestuurd

ABRvS, 15 december 2010. Moet een besluit van de burgemeester tot machtiging van een ambtenaar om zonder toestemming van de bewoner een woning binnen te treden worden bekendgemaakt door toezending aan de bewoner? Dat is de vraag waarover de Afdeling zich vandaag heeft uitgelaten.

De machtiging was door de burgemeester van Rotterdam op grond van artikel 3 lid 2 van de Algemene wet op het binnentreden (Awbi) verleend aan twee ambtenaren die belast waren met het houden van toezicht op de naleving van de Woningwet. De bewoner van de woning in kwestie betoogde dat dit besluit op grond van artikel 3:41 lid 1 Awb niet alleen aan de ambtenaren, maar ook aan hem toegestuurd had moeten worden. De Afdeling overweegt echter dat het besluit alleen is gericht aan de ambtenaren en dat het daarom alleen aan de ambtenaren toegestuurd hoeft te worden. De Afdeling realiseert zich dat de bewoner hierdoor geen verzoek voorlopige voorziening tegen het besluit kan indienen, maar overweegt dat de inbreuk op het huisrecht niet ernstig is of tot onomkeerbare gevolgen leidt. Bovendien, zo overweegt de Afdeling, kan de bewoner achteraf bezwaar maken en schadevergoeding vorderen. 
http://bit.ly/gePdxt

Wanneer verbeurt een dwangsom per tijdseenheid?

Rechtbank Almelo, 8 december 2010. Het college van B en W van Almelo had een last opgelegd op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,-- per twee weken. De vraag rees wanneer deze dwangsom nu volledig verbeurd was. Ik merk in mijn praktijk dat hierover vaak misverstanden bestaan. De rechtbank doet het goed en overweegt dat de dwangsom verbeurt op de eerste dag na het verstrijken van de begunstigingstermijn, dus niet aan het einde van de twee weken. De dwangsom per twee weken betekent niet meer dan dat eenmaal per twee weken een dwangsom kan verbeuren. De rechtbank overweegt nog dat het niet zo is dat de overtreder na het einde van de begunstigingstermijn nog twee weken heeft om de overtreding ongedaan te maken.
http://bit.ly/dE7SiN 

NB: Op 8 juli 2011 heeft de Hoge Raad uitgemaakt dat een dwangsom per tijdseenheid, in tegenstelling tot wat de rechtbank Almelo oordeelde, pas verbeurd raakt na het verstrijken van de tijdseenheid. Over die uitspraak heb ik op 18 juli 2011 een stukje op mijn blog geschreven. Zie ook LJN: BQ5076 

Handhaving onevenredig in verhouding tot de daarmee te dienen belangen

ABRvS, 8 december 2010. Het college van B en W van Hardenberg had een last onder dwangsom opgelegd wegens overtreding van artikel 8.1 Wm (oud). De inrichting was in werking in afwijking van de milieuvergunning. Inmiddels was een revisievergunning verleend, maar deze was nog niet in werking getreden omdat de eveneens benodigde bouwvergunning nog niet was verleend. Het college liet in de last aan de overtreder de keuze om de inrichting in overeenstemming te brengen met ofwel de geldende vergunning ofwel de revisievergunning.

Door de inrichting in werking te brengen met de (nog niet in werking getreden) revisievergunning werd de overtreding niet ongedaan gemaakt. Desalniettemin kon het besluit rekenen op de goedkeuring van de Afdeling. Zij overwoog dat het besluit aldus uitgelegd moest worden dat het college van handhaving zou afzien als de overtreder binnen de begunstigingstermijn de inrichting in werking zou brengen met de revisievergunning. Dat vond de Afdeling redelijk. De revisievergunning had mede betrekking op een nieuw luchtwassysteem dat een aanzienlijke reductie van geur- en amomoniakemissie met zich meebracht. Handhaving van de oude vergunning zou naar het oordeel van de Afdeling zodanig onevenredig zijn dat het college van handhaving zou mogen afzien.
http://bit.ly/eoSxoj

Video-opname als (tegen)bewijs

ABRvS, 8 december 2010. Wat op het eerste gezicht een doorsnee handhavingszaak over een ten onrechte aangeboden vuilniszak lijkt, krijgt toch een interessante wending. De vuilniszak was in strijd met de Afvalstoffenverordening Rotterdam naast een afvalcontainer geplaatst. De vuilniszak bevatte een brief die gericht was aan appellant. Die bestreed dat hij degene was die de vuilniszak naast de container had geplaatst. Hij wees op de videocamera die op de container was gericht en stelde voor dat die beelden zouden worden bekeken om vast te stellen wie de vuilniszak had geplaatst. Het college wees dit voorstel van de hand en dat was voor de Afdeling mede aanleiding om niet bewezen te achten dat de appellant de Afvalstoffenverordening had overtreden.

Of dit nu betekent dat bij iedere betwisting video-opnames moeten worden bekeken als die voor handen zijn is niet helemaal duidelijk. De appellant had in dit geval zijn betwisting ook nog nader onderbouwd. Wellicht dat de Afdeling zonder deze nadere onderbouwing voorbij was gegaan aan de video-opnames. De praktijk zal het leren.
http://bit.ly/eAtqu4

Schorsing besluit tot sluiting inrichting

Voorzitter ABRvS, 2 december 2010. Wegens het herhaaldelijk niet naleven van de voorschriften van de milieuvergunning hadden GS van Overijssel op grond van artikel 18.12 Wet milieubeheer besloten tot het intrekken van de milieuvergunning en het opleggen van een last onder bestuursdwang tot beëindiging van de activiteiten van de inrichting met een begunstigingstermijn van bijna vier maanden. Het bezwaar tegen dit besluit werd ongegrond verklaard en daartegen diende de overtreder een verzoek voorlopige voorziening in. De Voorzitter wijst dit verzoek toe omdat hij de belangen van de overtreder zwaarder vindt wegen dan de belangen van handhaving. Bovendien zou de hoofdzaak al over twee maanden dienen.

De belangen van de overtreder zijn uiteraard gelegen in de continuering van het bedrijf en het kunnen nakomen van lopende contracten. Daartegenover staan, volgens de voorzitter, de milieubelangen. Naar het oordeel van de voorzitter kunnen GS alleen gebruik maken van hun bevoegdheid op grond van artikel 18.12 Wm als zij aannemelijk maken dat aanmerkelijke schade voor de milieubelangen dreigt, zodanig dat de activiteiten van de inrichting onmiddellijk moeten worden stopgezet. De voorzitter vond dat GS dat onvoldoende aannemelijk hadden gemaakt en schorste daarop de beslissing op bezwaar (het primaire besluit werd niet geschorst!). 

Uit deze uitspraak volgt dus dat het handhavingsinstrument van artikel 18.12 Wm (tegenwoordig: artikel 5.19 lid 1 Wabo) alleen mag worden gebruikt als er bij voortzetting van de activiteiten een aanmerkelijke schade voor de milieubelangen dreigt. Klik op onderstaande link voor de uitspraak.
http://bit.ly/f8M6h7

Sluiting woning op grond van artikel 174a lid 1 Gemeentewet

ABRvS, 1 december 2010. De burgemeester van Tilburg had op basis van artikel 174a lid 1 Gemeentewet besloten tot sluiting van een woning, wegens verstoring van de openbare orde door gedragingen in de woning en op het erf. Dit besluit ging onderuit bij de rechtbank en die uitspraak van de rechtbank wordt door de Afdeling bekrachtigd.

De Afdeling legt uit dat de bevoegdheid van artikel 174a lid 1 Gemeentewet ook geldt bij niet-drugsgerelateerde overlast van de openbare orde, maar dat het dan wel moet gaan om een ernstige bedreiging van de veiligheid en gezondheid van mensen in de directe omgeving van de woning. De Afdeling overweegt dan ook dat, in tegenstelling tot wat de burgemeester had betoogd, een aantal niet-ernstige incidenten tezamen de sluiting van een woning niet kan rechtvaardigen. Vervolgens oordeelt de Afdeling dat de politierapporten waar de burgemeester zich op had beroepen een te algemene strekking hebben. De klachten, gespreksverslagen, het procesverbaal van aangifte en de politiemutaties maakten melding van geluidoverlast, bedreigingen en intimidaties. De Afdeling overweegt dat geluidoverlast een onvoldoende ernstige vorm van overlast is om de woning te kunnen sluiten. Ten aanzien van de bedreigingen en de intimidaties overweegt de Afdeling dat de klachten hierover niet zijn geverifieerd en niet duidelijk is of de aangifte tot vervolging heeft geleid.

De les die uit deze uitspraak getrokken kan worden is dus dat alleen bij ernstige bedreiging van de veiligheid en gezondheid van de mensen in de directe omgeving van de woning de burgemeester bevoegd is om ook bij niet-drugsgerelateerde overlast de woning te sluiten en dat de overlast heel concreet moet worden geduid en onderbouwd. 
http://bit.ly/eDSTpT (inmiddels gepubliceerd met annotatie in AB 2011/83)