woensdag 24 augustus 2011

Intrekking dwangsombesluit heeft geen terugwerkende kracht

ABRvS, 24 augustus 2011. Het college van B en W had onder oplegging van een last onder dwangsom een bouwstop opgelegd omdat in strijd met het verbod van artikel 40 Woningwet (oud) werd gehandeld.

Hangende het beroep tegen de last onder dwangsom verleende het college alsnog een bouwvergunning voor de illegale werkzaamheden en trok het de last onder dwangsom in. De rechtbank oordeelde vervolgens dat de appellant geen belang meer had bij het beroep omdat met de intrekking van de last de juridische basis aan het verbeurd zijn van de dwangsom was komen te ontvallen.

De Afdeling overweegt dat de intrekking van de last onder dwangsom geen terugwerkende kracht heeft omdat dit niet volgt uit het besluit. Intrekking heeft dus geen terugwerkende kracht, tenzij dit uitdrukkelijk in het besluit is vermeld.
LJN: BR5674

donderdag 18 augustus 2011

Voorzieningenrechter gelast om metingen uit te voeren

Voorzieningenrechter rechtbank 's-Hertogenbosch, 5 augustus 2011. Een bijzondere uitspraak: de voorzieningenrechter gelast het college van B en W van Helmond om "minimaal één keer per twee weken steekproefsgewijs een controlemeting uit te (laten) uitvoeren, hiervan een rapport op te (laten) maken en de uitkomsten ervan te betrekken bij het nieuw te nemen besluit op bezwaar".

Wat ging hieraan vooraf?

Het college had een verzoek tot handhaving van de geluidvoorschriften van (naar ik aanneem) het Activiteitenbesluit afgewezen. In bezwaar had het college het besluit herroepen en aangegeven dat het handhavend zou gaan optreden als het een overtreding zou constateren. Tegen dit besluit was beroep ingesteld en een verzoek voorlopige voorziening ingediend.

De voorzieningenrechter doet meteen uitspraak in de hoofdzaak en oordeelt dat het besluit niet in stand kan blijven. Op grond van artikel 7:11 lid 2 Awb moet bij een beslissing op bezwaar waarbij het bestreden besluit wordt herroepen ook een nieuw besluit worden genomen. De herroeping van een besluit tot afwijzing van een verzoek tot handhaving moet dus gepaard gaan met een besluit tot het opleggen van een herstelsanctie. De mededeling van het college dat het zal gaan optreden als er een overtreding wordt geconstateerd is geen besluit tot het opleggen van een herstelsanctie. Tot zover niets nieuws onder de zon.

Dan komt de verrassing. Het college had naar de mening van de voorzieningenrechter kennelijk zo sterk de indruk gewekt niet te willen handhaven dat hij het nodig vond ambtshalve (op de voet van artikel 8:72 lid 5 Awb) de voorlopige voorziening op te leggen om minimaal eenmaal per twee weken een controlemeting te laten uitvoeren, daarvan een rapport te laten maken en de uitkomsten te verwerken in de nieuw te nemen beslissing op bezwaar.

Een "stoere"uitspraak, maar ik vraag me af wat het nut van de voorlopige voorziening is. De voorlopige voorziening vervalt, zo leid ik af uit de formulering van de uitspraak, met het nemen van de nieuwe beslissing op bezwaar. Dan zouden de controlemetingen alleen kunnen dienen om vast te stellen of er sprake is van een overtreding. Dat stond echter niet meer ter discussie. Het treffen van deze voorlopige voorziening lijkt derhalve niet meer dan een signaal aan het college dat het zijn handhavingstaak serieus moet nemen.
LJN: BR5325

woensdag 10 augustus 2011

Huisverbod terecht opgelegd

ABRvS, 10 augustus 2011. De burgemeester van Olst-Wijhe had op grond van artikel 2 lid 1 van de Wet tijdelijk huisverbod een huisverbod opgelegd. Aan dit besluit had de burgemeester onder andere ten grondslag gelegd dat de betrokkene zijn huisgenoot had mishandeld. De rechtbank overwoog dat de betrokkene dit had ontkend en hiervoor ook niet strafrechtelijk was vervolgd, zodat de burgemeester ten onrechte van zijn bevoegdheid gebruik had gemaakt.

De Afdeling komt tot een andere afweging van de feiten en overweegt het volgende ten aanzien van het argument dat de betrokkene de mishandeling had miskend en hiervoor niet is vervolgd:
"Dat [wederpartij] de gedragingen heeft ontkend en dat de verdenking van [wederpartij] ter zake van mishandeling niet heeft geleid tot strafrechtelijke vervolging, betekent, anders dan de rechtbank heeft overwogen, niet dat de burgemeester reeds om die reden diende af te zien van het opleggen van het huisverbod. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 30 maart 2011 in zaak nr. 201008055/1/H3) is voor de oplegging van een huisverbod niet vereist dat wordt vastgesteld of aannemelijk is dat strafbare feiten zijn gepleegd. Het huisverbod heeft blijkens de geschiedenis van de totstandkoming van de Wth tot doel de preventie van strafbare feiten in de vorm van huiselijk geweld en het beschermen van de rechten en vrijheden van anderen. Meer specifiek wordt met het huisverbod beoogd de gezondheid en de lichamelijke integriteit van de betrokkenen ook te kunnen beschermen in crisissituaties waarin nog geen sprake is van strafbare feiten (Kamerstukken II 2005/06, 30 657, nr. 3, blz. 7)."
LJN: BR4632 

Dwangsom terecht gematigd

ABRvS 10 augustus 2011. Het college van B en W van Ede had een last onder dwangsom opgelegd, waarbij het maximumbedrag aan te verbeuren dwangsommen was bepaald op € 100.000,--. Het college had de hoogte van de dwangsom gebaseerd op een beleidsnota. Op grond van die beleidsnota geldt in dit geval een maximumbedrag van € 20.000,-- dat naar boven of beneden kan worden aangepast als het maximum niet in verhouding staat tot het geschonden belang. De beleidsnota bepaalt daarnaast dat de hoogte kan worden vermenigvuldigd met maximaal een factor 5 als de dwangsom volledig wordt verbeurd en terzake van de overtreding een nieuwe last onder dwangsom moet worden opgelegd. 

Het college beriep zich op laatstgenoemde regel omdat de overtreder eerder een last onder dwangsom opgelegd had gekregen. De rechtbank had in beroep geconstateerd dat deze last betrekking had op een andere overtreding, zodat een vermenigvuldiging met een factor 5 in dit geval niet gerechtvaardigd was. Toch vond de rechtbank in de recidive wel enige aanleiding om van een hoger bedrag uit te gaan omdat zij zelf in de zaak voorzag door het maximumbedrag op € 30.000,-- te bepalen. De Afdeling oordeelt dat de rechtbank dit had mogen doen.

De uitspraak bevat overigens ook nog een opmerkelijk procesrechtelijke overweging. Het college had zelf ook hoger beroep ingesteld. Dit hoger beroep wordt door de Afdeling niet-ontvankelijk verklaard omdat niet gebleken is van een besluit van het voltallig college tot het instellen van hoger beroep. Het college had een door één wethouder geparafeerd formulier overgelegd, maar de Afdeling constateert dat niet gebleken is dat deze wethouder door het college was gemachtigd om te besluiten tot het instellen van hoger beroep. 
LJN: BR4590

Handhaving zorgplicht

ABRvS 10 augustus 2011. Op 17 juni 2011 heeft de rechtbank 's-Hertogenbosch (LJN: BQ9980) zich uitgesproken over de vraag wanneer de zorgplichtbepaling van artikel 2.1 lid 1 van het Activiteitenbesluit gehandhaafd kan worden. Nog geen twee maanden later doet ook de Afdeling hierover een belangrijke uitspraak.

Artikel 2.1 lid 1 van het Activiteitenbesluit bepaalt:
"Degene die een inrichting drijft en weet of redelijkerwijs had kunnen weten dat door het in werking zijn dan wel het al dan niet tijdelijk buiten werking stellen van de inrichting nadelige gevolgen voor het milieu ontstaan of kunnen ontstaan, die niet of onvoldoende worden voorkomen of beperkt door naleving van de bij of krachtens dit besluit gestelde regels, voorkomt die gevolgen of beperkt die voor zover voorkomen niet mogelijk is en voor zover dit redelijkerwijs van hem kan worden gevergd."
Het dagelijks bestuur van het waterschap Brabantse Delta was van mening dat het bedrijf CARU deze zorgplicht schond omdat verontreinigd afstromend hemelwater vanuit de inrichting van CARU werd geloosd. Het ging hier om hemelwater dat werd verontreinigd door de werkzaamheden die binnen de inrichting plaatsvonden (lassen, slijpen, schuren, etc.). Daarom had het dagelijks bestuur aan CARU de last onder dwangsom opgelegd om overtreding van artikel 2.1 lid 1 van het Activiteitenbesluit achterwege te laten.

De Afdeling beantwoordt de volgende drie vragen:
1. Is de zorgplicht van toepassing?
2. Wanneer kan handhavend worden opgetreden tegen schending van de zorgplicht?
3. Welke eisen worden gesteld aan de formulering van de last om de zorgplicht na te leven?

Ad 1. Is de zorgplicht van toepassing?
De Afdeling overweegt dat met de zinsnede "die niet of onvoldoende worden voorkomen of beperkt door naleving van de bij of krachtens dit besluit gestelde regels" de wetgever in artikel 2.1 lid 1 tot uitdrukking heeft gebracht dat overtreding van de zorgplicht uitsluitend aan de orde is in gevallen die door het Activiteitenbesluit niet uitputtend worden geregeld. Dit concrete geval wordt volgens de de Afdeling niet uitputtend geregeld in het Activiteitenbesluit.

Ad 2. Wanneer kan handhavend worden opgetreden tegen schending van de zorgplicht?
De Afdeling overweegt dat de eis van rechtszekerheid meebrengt dat de zorgplicht geldt voor de drijvers van inrichtingen en dat deze drijvers slechts kunnen worden aangesproken op naleving van de zorgplicht, voor zover zij vooraf kunnen weten dat hun handelen of nalaten ermee in strijd is. Dit geldt te meer, zo overweegt de Afdeling, nu overtreding van de zorgplicht niet alleen een bestuursrechtelijke overtreding inhoudt, maar op grond van de Wet op de economische delicten ook een strafrechtelijk te vervolgen overtreding of misdrijf.

De Afdeling overweegt vervolgens dat het Activiteitenbesluit niet in alle gevallen een eenduidig antwoord bevat op de vraag wanneer in een concreet geval exact de zorgplicht wordt geschonden. Daarom vindt de Afdeling dat de zorgplicht alleen kan worden gehandhaafd wanneer het handelen of nalaten van de drijver van de inrichting onmiskenbaar in strijd is met de zorgplicht.

Het dagelijks bestuur had in dit geval de concentraties zware metalen in het afstromend hemelwater getoetst aan de tabel "Criteria voor de lozing van 'niet-verontreinigd' water". Deze tabel uit 2001 was als bijlage gevoegd bij de beleidsnotitie WVO-vergunningenbeleid. De Afdeling overweegt dat de tabel niet zaligmakend is, maar dat in dit geval het dagelijks bestuur voldoende aannemelijk had gemaakt dat het lozen van het afstromend hemelwater onmiskenbaar in strijd is met de zorgplicht.

Ad 3. Welke eisen worden gesteld aan de formulering van de last om de zorgplicht na te leven?
De Afdeling stelt voorop dat volgens vaste jurisprudentie de last zodanig duidelijk en concreet geformuleerd moet zijn dat degene tot wie de last is gericht niet in het duister hoeft te tasten omtrent hetgeen gedaan of nagelaten moet worden om toepassing van de aangekondigde dwangmaatregelen te voorkomen. De in dit geval opgelegde last luidde om de zorgplicht na te leven. De Afdeling oordeelt dat, gelet op alle onduidelijkheid over de precieze inhoud van de zorgplicht, de last voor CARU onvoldoende duidelijk is en daardoor in strijd met de rechtszekerheid.
LJN: BR4631

woensdag 3 augustus 2011

Hennepkwekerij; verhuurder is overtreder

ABRvS, 3 augustus 2011. Het college van B en W van Rotterdam had met toepassing van zeer spoedeisende bestuursdwang een hennepkwekerij ontruimd in een woning die door de Stichting Woonstad Rotterdam was verhuurd. Het college merkte de Stichting als overtreder aan en besloot de kosten van bestuursdwang te verhalen op de Stichting.

Het is vaste jurisprudentie van de Afdeling dat van een professioneel verhuurder mag worden gevergd dat zij zich tot op zekere hoogte informeert over het gebruik dat van de door haar verhuurde woning werd gemaakt. De Stichting vond dat de rechtbank, die oordeelde dat het college de Stichting terecht als overtreder had aangemerkt, deze maatstaf te ruim had uitgelegd.

De Stichting voerde aan dat zij 55.000 woningen verhuurt en dat van haar niet gevergd kan worden dat zij de administratie van deze hoeveelheid woningen periodiek vergelijkt met de GBA. De Stichting vond dat zij met de inzet van wijkteams alles heeft gedaan wat van haar gevergd mag worden om zich te informeren.

De Afdeling is het daar niet mee eens en komt in dit geval tot het oordeel dat de Stichting onvoldoende heeft gedaan om zich te informeren, zodat zij terecht als overtreder is aangemerkt. Ten aanzien van de hierboven genoemde principiële argumenten van de Stichting overweegt de Afdeling als volgt:
"In het grote aantal woningen dat de Stichting verhuurt, heeft de rechtbank terecht geen grond gevonden voor een ander oordeel. Dit grote aantal neemt niet weg dat het uit een oogpunt van zorgvuldigheid op haar weg lag om tot op zekere hoogte naar het gebruik van de woning te informeren. Immers van een professionele verhuurder als de Stichting mag worden verwacht dat zij een organisatie heeft die is toegerust op het  reguliere toezicht van het aantal woningen dat zij verhuurt, in welk verband zij ook op het illegale gebruik van woningen kan toezien. De omstandigheid dat haar bij uitoefening van dit toezicht in tegenstelling tot de politie geen bevoegdheden toekomen om woningen binnen te treden, sluit niet uit dat zij op andere wijze die toestemming wel verkrijgt. Voorts noopt de aangevallen uitspraak er niet toe dat zij haar gehele administratie periodiek vergelijkt met de GBA. Wel mag van haar worden verlangd dat zij periodiek, mede aan de hand van concrete aanwijzingen die bijvoorbeeld zijn verkregen van de wijkteams, op doelmatige wijze haar administratie vergelijkt met de GBA, waartoe zij immers "online" de beschikking heeft."
LJN: BR4011