woensdag 14 december 2011

Handhaving growshop weer mislukt

Vz. Rechtbank Zwolle, 1 december 2011. Eerder heb ik aandacht besteed aan een uitspraak van de voorzieningenrechter van de Rechtbank 's-Hertogenbosch over de handhaving van het in de betrokken APV neergelegde verbod om zonder vergunning een coffeeshop te exploiteren. Ik constateerde toen dat de bestuurlijke aanpak van growshops tot nu toe weinig succesvol was. De uitspraak van de voorzieningenrechter van de Rechtbank Zwolle onderstreept die constatering.

De voorzieningenrechter van de rechtbank 's-Hertogenbosch oordeelde dat het verbod in de APV onvoldoende bepaald was en daardoor in strijd met de rechtszekerheid omdat onvoldoende duidelijk was wat onder 'growshop' moest worden verstaan. In dit geval had de burgemeester van Almere in een beleidsregel een nadere invulling gegeven van wat onder growshop verstaan diende te worden. Volgens die invulling moest onder 'growshop' worden verstaan: 
"een voor publiek toegankelijke ruimte waarin bedrijfsmatig, in een omvang alsof zij bedrijfsmatig was of anders dan om niet, substanties, voorwerpen of gegevens, die gebruikt kunnen worden voor de teelt van hennep, worden bereid, bewerkt, verwerkt, te koop worden aangeboden, verkocht, afgeleverd, verstrekt, vervaardigd of voorhanden zijn, waarvan de exploitant onder artikel 2:23 sub b van de Algemene Plaatselijke Verordening of de leidinggevende onder artikel 2:23 sub c onder 1, 2, 3 of het verantwoordelijke bestuursorgaan ernstige reden heeft om te vermoeden dat zij bestemd zijn tot het plegen van één of meer in de Opiumwet strafbaar gestelde feiten."

Met deze invulling is voor de verzoeker en de voorzieningenrechter het begrip 'growshop' kennelijk wel voldoende bepaald, nu daar in de uitspraak verder niet op wordt ingegaan.

De voorzieningenrechter komt echter op feitelijke gronden tot het oordeel dat de burgemeester onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat een 'growshop' wordt geëxploiteerd. Onvoldoende aannemelijk was dat de ruimte voor het publiek toegankelijk was. De verzoeker had betoogd dat alleen aan bedrijven werd geleverd en niet aan particulieren. Verder vond de voorzieningenrechter onvoldoende aannemelijk dat de geleverde producten specifiek waren bedoeld voor de illegale teelt van hennep.
LJN: BU6542  

Weigering invorderingsbeschikking

Vz. Rechtbank 's-Hertogenbosch, 2 december 2011. Eerder heb ik een stukje geschreven over een opvallende uitspraak van de voorzieningenrechter van de Rechtbank 's-Hertogenbosch, waarin de voorzieningenrechter aan het college van B en W van Helmond duidelijk liet weten niet gediend te zijn van de weifelende aanpak van een evidente overtreding. Naar nu blijkt was dat verhaal nog niet afgelopen.

Het college besloot, toen het niet meer anders kon, alsnog een last onder dwangsom op te leggen. De overtreder voerde de last niet uit en verbeurde daardoor twee dwangsommen. Het college liet per brief weten aan de overtreder dat het had besloten om vooralsnog niet tot invordering van deze dwangsommen over te gaan mits de overtreder geen nieuwe overtredingen zou begaan en binnen een bepaalde termijn een plan van aanpak zou presenteren en uitvoeren om verdere overtredingen te voorkomen.

Dat is overigens een aanpak die ik vaker tegenkom. Er wordt de last onder dwangsom opgelegd om een einde aan de overtreding te maken. Die last wordt niet uitgevoerd, waardoor de dwangsommen verbeurd raken. In plaats van die dwangsommen in te vorderen, "dreigt" het bestuursorgaan met invordering als de  overtreder niet alsnog een einde aan de overtreding maakt. Een dergelijk handelen wordt vaak verdedigd door erop te wijzen dat het doel is om een einde aan de overtreding te maken en niet om dwangsommen te incasseren. Een dergelijke handelwijze is echter inconsequent en weinig effectief. Een ouder die zijn kind voor de derde maal waarschuwt dat hij deze keer toch echt straf krijgt als hij niet stopt met het pesten van zijn zusje, verliest ook zijn geloofwaardigheid.   

De buurman, die tevens het verzoek tot handhaving had ingediend, maakte tegen die brief bezwaar en diende een verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening in.

De eerste vraag is of de brief wel een besluit omvat. De voorzieningenrechter oordeelt dat het college op grond van artikel 5:37 lid 1 Awb een besluit omtrent invordering moet nemen en legt de brief uit als een weigering om een invorderingsbeschikking te nemen. Daarmee is de ingang gecreëerd, want een weigering om een beschikking te nemen wordt immers op grond van artikel 6:2 onder a van de Awb voor de mogelijkheid van bezwaar en beroep gelijkgesteld aan een besluit.

De volgende vraag had moeten zijn of de buurman wel als belanghebbende bij die weigering kan worden aangemerkt. Het college werpt deze vraag echter niet op en de voorzieningenrechter gaat er zonder meer van uit dat de buurman belanghebbende is. Waarschijnlijk is de overweging van de voorzieningenrechter geweest dat de buurman ook op grond van artikel 5:37 lid 2 Awb om invordering kan verzoeken, zodat hij zeker belanghebbende is bij een weigering verbeurde dwangsommen in te vorderen. Artikel 5:37 lid 2 Awb bepaalt echter dat een belanghebbende kan verzoeken om invordering. De vraag is dan welk belang van de buurman gediend is met de invordering van verbeurde dwangsommen. De buurman heeft belang bij het beëindigen van de overtreding en de overtreding wordt niet beëindigd door verbeurde dwangsommen in te vorderen. Michiels vindt dit een flauwe redenering. Hij vindt dat het evident de bedoeling van de wetgever is geweest om degene die een verzoek tot handhaving kan indienen ook de gelegenheid te bieden een verzoek tot invordering van verbeurde dwangsommen in te dienen. Dat kan zo zijn, maar dan had de wetgever dat maar moeten opschrijven. Vergelijk in dit verband ook artikel 5:31a lid 2 Awb. Daar heeft de wetgever wel expliciet bepaald dat, behalve andere belanghebbenden die door de overtreding worden benadeeld, de aanvrager van een last onder bestuursdwang kan verzoeken om uitvoering van bestuursdwang. 

De derde vraag is wat de voorzieningenrechter kan doen. Hij kan immers niet kortsluiten omdat de procedure zich nog in de bezwaarfase bevindt. Schorsing van een weigering leidt niet tot invordering. De voorzieningenrechter kent echter geen enkele schroom en overweegt dat in dit geval geen bijzondere omstandigheden aanwezig zijn die in de weg staan aan invordering. Sterker nog, hij overweegt dat er in dit geval eerder extra redenen zijn om wel in te vorderen. Hij oordeelt dan ook dat het bestuursorgaan alsnog een beslissing tot (en dus niet 'omtrent') invordering moet nemen en om er zeker van te zijn dat het college luistert, verbindt de voorzieningenrechter een dwangsom aan zijn veroordeling om binnen 10 dagen een beschikking tot invordering te nemen. De hoogte van de dwangsom bepaalt de voorzieningenrechter daarbij op hetzelfde bedrag als het bedrag waarop het college de dwangsom heeft vastgesteld.

Het is duidelijk dat de voorzieningenrechter het heeft gehad met de aanpak van het college van B en W van Helmond in deze zaak. Ik ben benieuwd wat het college gaat doen.
LJN: BU6782 

dinsdag 13 december 2011

Omschrijving herstelmaatregelen

Vz. ABRvS, 7 december 2011. De staatssecretaris van I en M had aan een bedrijf dat in strijd met artikel 10.60 van de Wet milieubeheer asfalgranulaat had overgebracht naar Litouwen de last onder dwangsom opgelegd om artikel 10.60 Wm. niet meer te overtreden. De overtreder betoogde dat deze last ten onrechte niet was toegespitst op de begane overtreding. Naar de mening van de overtreder had uitsluitend de last opgelegd mogen worden om geen asfaltgranulaat meer naar Litouwen over te brengen in strijd met artikel 10.60 Wm.

Artikel 5:32a lid 1 Awb bepaalt dat de last onder dwangsom de te nemen herstelmaatregelen omschrijft. De voorzitter van de Afdeling overweegt dat uit dit artikel niet volgt dat de last moet zijn toegespitst op de geconstateerde overtreding. In dit geval was de last omschreven in termen van bepalingen die door de overtreder waren overtreden en de voorzitter oordeelde dit niet in strijd met artikel 5:32a lid 1 Awb.
http://bit.ly/uEi1Sd

woensdag 7 december 2011

Een verstreken begunstigingstermijn kan niet worden verlengd

ABRvS, 7 december 2011. Het college van B en W van Halderberge had een last onder dwangsom opgelegd. Het daartegen gemaakte bezwaar verklaarde het college ongegrond.

De overtreder stelde beroep in en diende een verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening in. De voorzieningenrechter deed meteen uitspraak in de hoofdzaak. Hij verklaarde het beroep gegrond en vernietigde de beslissing op bezwaar, maar liet de rechtsgevolgen van die beslissing in stand. Tegelijkertijd trof de voorzieningenrechter de voorlopige voorziening (op de voet van artikel 8:72 lid 5 Awb) dat de begunstigingstermijn werd verlengd tot zes weken vanaf de dag van verzending van de uitspraak.

In hoger beroep stelde het college dat de voorzieningenrechter deze voorlopige voorziening niet had kunnen treffen omdat de dwangsommen ten tijde van de uitspraak al tot het maximumbedrag waren verbeurd. De Afdeling overweegt dat een verstreken begunstigingstermijn inderdaad niet kan worden verlengd en vernietigt de uitspraak van de rechtbank.

LJN: BU7090

dinsdag 22 november 2011

Factuur = invorderingsbeschikking

CBB, 9 november 2011. Artikel 5:33 Awb bepaalt: "Een verbeurde dwangsom wordt betaald binnen zes weken nadat zij van rechtswege is verbeurd." Als niet binnen deze termijn is betaald, dan is de overtreder in verzuim en kan het bestuursorgaan een aanmaning sturen. Op grond van artikel 5:37 lid 1 Awb moet echter het bestuursorgaan eerst een invorderingsbeschikking nemen voordat het kan aanmanen.

Bestuursorganen willen de overtreder graag meteen informeren wanneer zij hebben geconstateerd dat de last niet is uitgevoerd en dus een dwangsom is verbeurd. Het liefst voegen zij bij deze brief een factuur, zodat de overtreder weet hoeveel hij moet betalen, binnen welke termijn en op welk rekeningnummer. De vraag rijst echter of het besluit om de brief met factuur te verzenden niet als een daad van invordering en dus als een invorderingsbeschikking moet worden beschouwd. Het College van Beroep voor het Bedrijfsleven heeft deze vraag recent bevestigend beantwoord.

In het betreffende geval was aan de overtreder een factuur verzonden en stond op deze factuur vermeld "Invordering verbeurde dwangsom ...". Naar het oordeel van het CBB moet de factuur worden aangemerkt als een invorderingsbeschikking. Het is niet duidelijk of het CBB dit oordeel ophangt aan de formulering op de factuur ("invordering verbeurde dwangsom") of dat het vindt dat het verzenden van een factuur een invorderingshandeling is, zodat de factuur als invorderingsbeschikking moet worden aangemerkt.

Het bestuursorgaan had in ieder geval niet onderkend dat de factuur als invorderingsbeschikking moest worden aangemerkt en het had daardoor ook niet onderkend dat het bezwaar tegen de last onder dwangsom mede betrekking had op de invorderingsbeschikking. Het CBB voorziet zelf in de zaak en verklaart het bezwaar ongegrond omdat het bezwaar tegen de invorderingsbeschikking uitsluitend betrekking had op de hoogte van de dwangsom en die bezwaargrond niet aan de orde kan komen in het bezwaar tegen de invorderingsbeschikking.

De kans is groot dat het bestuursorgaan de overtreder niet eerst heeft gehoord voordat het de factuur verzond. Dat zou betekenen dat ten onrechte niet is gehoord en daardoor gehandeld is in strijd met artikel 4:8 Awb. Dit komt in deze uitspraak niet aan de orde. Kennelijk had de overtreder daar geen beroep op gedaan.

Mijn advies aan bestuursorganen is altijd om de overtreder te informeren in het kader van de aankondiging dat het bestuursorgaan voornemens is om over te gaan tot invordering van de verbeurde dwangsom. Op die manier wordt voorkomen dat de mededeling als invorderingsbeschikking wordt opgevat.
LJN: BU4787

NB: 
De Afdeling heeft inmiddels bij uitspraak van 19 september 2012 een ander standpunt ingenomen. Volgens de Afdeling wordt met het bijsluiten van een acceptgiro alleen maar een middel tot betaling gegeven en leidt het bijsluiten van een acceptgiro dus niet tot de conclusie dat de brief als een invorderingsbeschikking moet worden gezien. 
Naar aanleiding van de uitspraak van de Afdeling heeft het CBB haar uitspraak inmiddels ook genuanceerd. Bij uitspraak van 18 januari 2013 heeft het CBB, onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling, geoordeeld dat niet iedere factuur een invorderingsbeschikking is. Indien de factuur is bijgesloten bij een brief waaruit volgt dat de verplichting tot betaling van rechtswege is ontstaan, dan vormt de factuur geen invorderingsbeschikking.

donderdag 17 november 2011

Duur foutje

ABRvS, 17 november 2011. Iemand had een houtaannemer (dat woord heb ik letterlijk overgenomen uit de uitspraak) opdracht gegeven om in Laag-Soerden een aantal bomen, die deel uitmaakten van een gemeentelijk monument, te kappen en het hout af te voeren. De benodigde vergunningen ontbraken blijkbaar, want de toezichthouder besloot met toepassing van bestuursdwang de kap en afvoer van het hout onmiddellijk stil te leggen. Het college van B en W van Rheden besloot om daarnaast de last op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 30.000,-- ineens op te leggen, als de overtreder "ondanks de stillegging de kap en het afvoeren van het hout toch voortzet".

De houtaannemer voerde na de oplegging van de last onder dwangsom het hout van de reeds gekapte bomen af. Het college constateerde dat de dwangsom was verbeurd en besloot tot invordering over te gaan. De overtreder maakte tevergeefs bezwaar en beroep tegen de invorderingsbeschikking en belandde uiteindelijk bij de Afdeling.

Hij voerde ten eerste aan dat uit de last niet duidelijk bleek dat ook het hout van de reeds gekapte bomen niet mocht worden afgevoerd. De Afdeling oordeelde echter dat uit de tekst van het besluit voldoende duidelijk volgde dat ook het afvoeren van het reeds gekapte hout onder de last viel.

Ten tweede voerde de overtreder aan dat niet hij, maar de houtaannemer als overtreder had moeten worden aangemerkt. De Afdeling oordeelt dat dit argument aangevoerd had moeten worden in een procedure tegen de last onder dwangsom en niet kan worden aangevoerd in een procedure tegen de invorderingsbeschikking. 

Ten derde - en dit is het meest interessante betoog - betoogde de overtreder dat de dwangsom ten onrechte (volledig) was ingevorderd omdat de houtaannemer tegen de instructie van de overtreder in het hout had afgevoerd en daarvan ook eigenaar was geworden.

De Afdeling oordeelt onder verwijzing naar de parlementaire geschiedenis dat verbeurde dwangsommen in beginsel horen te worden ingevorderd en dat slechts in bijzondere omstandigheden geheel of gedeeltelijk van invordering kan worden afgezien. Dat de houtaannemer heeft gehandeld in strijd met de instructies van de overtreder, merkt de Afdeling niet als bijzondere omstandigheid aan. De gedachte zal zijn geweest dat de handeling van de houtaannemer kan worden toegerekend aan de overtreder en dat het feit dat de houtaannemer heeft gehandeld in strijd met de instructie iets is wat tussen de overtreder en de houtaannemer speelt. Ook het feit dat de houtaannemer eigenaar is geworden van het afgevoerde hout, merkt de Afdeling niet als bijzondere omstandigheid aan. 
LJN: BU4553 

zondag 13 november 2011

Gebruiksverbod opgerekt?

ABRvS, 9 november 2011. Onder de WRO was het verbod om gronden en bouwwerken te gebruiken neergelegd in de bestemmingsplanvoorschriften. Het was vaste jurisprudentie van de Afdeling dat een verbod om te gebruiken strikt moest worden uitgelegd en niet een verbod tot het laten gebruiken omvatte. Met de inwerkingtreding van de Wro werd een apart gebruiksverbod geïntroduceerd in artikel 7.10. Dat artikel bepaalde dat het verboden was om gronden en bouwwerken te gebruiken en te laten gebruiken in strijd met de daaraan gegeven bestemming. Dit artikel is vervallen met de inwerkingtreding van de Wabo. Artikel 2.1 lid 1 sub c Wabo bepaalt nu dat het verboden is om zonder omgevingsvergunning gronden en bouwwerken te gebruiken in strijd met het bestemmingsplan. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat de wetgever met de term 'gebruiken' ook doelt op 'laten gebruiken'. De vraag is of de Afdeling dat ook zo vanzelfsprekend zal vinden.

De Afdeling heeft eerder uitgemaakt dat artikel 7.10 Wro en ook artikel 2.1 lid 1 sub c Wabo de werking van het verbod dat is neergelegd in bestemmingsplannen die onder de werking van de WRO tot stand zijn gekomen onverlet laat. 

In deze zaak was sprake van een overtreding van het verbod om gronden en bouwwerken te gebruiken in strijd met (in dit geval) het Uitbreidingsplan (dat plan wordt gelijkgesteld met een bestemmingsplan onder de WRO). De eigenaar van een bedrijfspand had de bij het pand behorende bedrijfswoning verhuurd aan een derde die deze woning als burgerwoning bewoonde. De eigenaar werd aangemerkt als overtreder en aan hem werd een last onder dwangsom opgelegd. 

Nu het hier ging om een overtreding van een onder de WRO tot stand gekomen bestemmingsplan, is het gebruiksverbod van artikel 2.1 lid 1 sub c Wabo niet van toepassing en wordt gekeken naar het verbod zoals opgenomen in de voorschriften. Daarin is alleen het gebruik verboden. De verwachting is dus dat de Afdeling tot het oordeel zal komen dat de eigenaar ten onrechte als overtreder is aangemerkt omdat hij de woning niet zelf heeft gebruikt in strijd met het Uitbreidingsplan. Hij heeft het laten gebruiken in strijd met het Uitbreidingsplan. 

De Afdeling oordeelt echter anders:
"[appellant] is mede-eigenaar van het pand en heeft een gedeelte van dit pand, zonder tussenkomst van een derde, verhuurd ten behoeve van het met het bestemmingsplan strijdig gebruik als woning. Er bestaat dan ook geen grond voor het oordeel dat [appellant] niet als overtreder van het gebruiksverbod kan worden aangemerkt, enkel omdat hij niet één van de bewoners is."
De overtreder had nog verwezen naar een eerdere uitspraak van de Afdeling, waarin de Afdeling had geoordeeld dat de eigenaar van een recreatiepark die chalets had verhuurd aan een uitzendorganisatie voor de huisvesting van buitenlandse werknemers van die uitzendorganisatie niet als overtreder van het gebruiksverbod kon worden aangemerkt. De Afdeling overweegt dat die vergelijking niet opgaat:
"In die zaak was sprake van permanente bewoning van recreatiewoningen door de medewerkers van de huurder van de recreatiewoningen en werd slechts deze huurder, en niet de verhuurder van de recreatiewoningen, als overtreder aangemerkt. Die situatie is niet vergelijkbaar met het onderhavige geval waarin [appellant] het pand direct verhuurt ten behoeve van met het bestemmingsplan strijdig gebruik."
Hoewel ik de laatste redenering van de Afdeling niet goed kan volgen, lijkt het erop dat de Afdeling hier breekt met de bestendige jurisprudentie dat een verbod om te gebruiken geen verbod om te laten gebruiken omvat. Mijn aarzeling is dat de Afdeling een dergelijke koerswijziging duidelijk aankondigt, terwijl de koerswijziging hier tussen de regels door gelezen moet worden. 
LJN: BU3757 

dinsdag 8 november 2011

De invorderingsbeschikking en artikel 5:39 lid 1 Awb

ABRvS, 2 november 2011. Artikel 5:39 lid 1 Awb bepaalt dat het bezwaar, beroep of hoger beroep tegen een last onder dwangsom mede betrekking heeft op een beschikking die strekt tot invordering van de dwangsom, voor zover de belanghebbende deze betwist. Artikel 5:31c lid 1 en 4:125 Awb kennen een vergelijkbare bepaling.

In de parlementaire geschiedenis wordt opgemerkt dat deze bepalingen zijn ontleend aan artikel 6:19 lid 1 Awb. Er is echter één wezenlijk verschil. Artikel 6:19 lid 1 Awb bepaalt dat het bezwaar of beroep mede wordt geacht te zijn gericht tegen het nieuwe besluit, tenzij het nieuwe besluit aan het bezwaar of beroep geheel tegemoet komt. Artikel 5:39 lid 1 Awb bepaalt dat het bezwaar, beroep of hoger beroep mede betrekking heeft op de invorderingsbeschikking, voor zover de belanghebbende deze betwist.

Anders dan het geval is bij artikel 6:19 lid 1 Awb wordt de invorderingsbeschikking dus niet van rechtswege meegenomen bij het bezwaar, beroep of hoger beroep tegen de last onder dwangsom. De belanghebbende zal de invorderingsbeschikking eerst moeten betwisten. Er wordt van hem dus actie verwacht. Zo bezien is het ook logisch dat artikel 5:39 lid 3 Awb bepaalt dat de belanghebbende (en dus niet het bestuursorgaan) een kopie van de invorderingsbeschikking moet overleggen. 

Zoals gezegd bevat artikel 4:125 Awb eenzelfde regeling voor de bijkomende beschikking. Mr. M.W. Scheltema stelt in zijn boek "Bestuursrechtelijke geldschulden" dat de eisen die aan een betwisting van een bijkomende beschikking worden gesteld kunnen verschillen per bijkomende beschikking. Hij geeft aan dat het bijvoorbeeld niet ondenkbaar is dat een rechter, in geval er beroep is ingesteld tegen een beschikking tot vastlegging van een verplichting tot betaling - "al dan niet na ambtshalve onderzoek" - ervan uitgaat dat het beroep tevens is gericht tegen de bijkomende beschikking tot vaststelling van de wettelijke rente wegens te late betaling. 

Scheltema had een vooruitziende blik. De Afdeling overweegt in haar uitspraak van 2 november:

"Bij besluiten van 13 juli 2010 en 31 augustus 2010 heeft de burgemeester twee van de door [appellant] verbeurde dwangsommen van hem ingevorderd, zodat hangende het beroep bij de rechtbank tegen de last onder dwangsom ingevolge artikel 5:39, eerste lid, van de Awb van rechtswege beroep is ontstaan tegen deze invorderingsbesluiten."
Dit is in lijn met een eerdere uitspraak van de Afdeling. De Afdeling lijkt er dus van uit te gaan dat een overtreder die het niet eens is met een last onder dwangsom het ook niet eens is met een invorderingsbeschikking. Dat is op zich geen onlogische gedachte. Het zou echter wel zo zuiver zijn geweest als de Afdeling deze gedachtegang ook in haar uitspraak had verwoord. Nu lijkt de Afdeling artikel 5:39 lid 1 Awb zo uit te leggen dat het bezwaar, beroep of hoger beroep van rechtswege wordt geacht mede te zijn gericht tegen de invorderingsbeschikking, ongeacht of de belanghebbende de invorderingsbeschikking heeft betwist. Dat lijkt mij een evident onjuiste uitleg van artikel 5:39 lid 1 Awb. 

Evenals in de eerdere uitspraak vervolgt de Afdeling haar overwegingen met:

"Het lag uit een oogpunt van processuele rechtszekerheid voor partijen in de rede dat de rechtbank na de aanhangigmaking van het beroep tegen de last, de burgemeester aan artikel 5:39 van de Awb had herinnerd en hem had verzocht eventuele invorderingsbesluiten en daartegen bij hem gemaakte bezwaren zo spoedig mogelijk naar de rechtbank te zenden." 
De conclusie is dat de Afdeling vindt dat de rechter, als er beroep of hoger beroep aanhangig is tegen een last onder dwangsom, ervan uit moet gaan dat de invorderingsbeschikking wordt betwist. Daarbij hoeft de belanghebbende niet eens te voldoen aan de verplichting van artikel 5:39 lid 3 Awb. De Afdeling verwacht - uit een oogpunt van processuele rechtszekerheid - dat de rechtbank ambtshalve informeert of er een invorderingsbeschikking is genomen.
BU3115

woensdag 2 november 2011

Nieuwe herstelsanctie in bezwaar is geen primair besluit

ABRvS, 2 november 2011. De Afdeling heeft het al eens eerder uitgemaakt, maar het is toch nuttig om het nogmaals onder de aandacht te brengen. Als het bevoegd gezag in bezwaar besluit een ander aan te schrijven en een herstelsanctie op te leggen, dan is dat besluit geen primair besluit, maar maakt het onderdeel uit van de beslissing op bezwaar.

De Afdeling noemt wel twee belangrijke voorwaarden. De nieuw aangeschrevene moet in beginsel in de gelegenheid zijn gesteld om te worden gehoord voordat besloten wordt om hem een herstelsanctie op te leggen. Voorts mag het bevoegd gezag niet buiten de grenzen treden die artikel 7:11 Awb aan de heroverweging stelt.
LJN: BU3110

woensdag 19 oktober 2011

Ontbreken inschrijving als bedoeld in Wkpb geen bijzondere omstandigheid

ABRvS, 19 oktober 2011. Het college van B en W van Haarlemmermeer had aan Gosco B.V. de last onder dwangsom opgelegd om een illegaal bouwwerk op een terrein van Gosco B.V. te verwijderen.

Gosco had het bouwwerk zelf niet gebouwd. Haar werd overtreding van artikel 40 lid 1 sub b Woningwet (oud) verweten. Het bouwwerk was door de rechtsvoorganger van Gosco gebouwd. B en W hadden aan deze rechtsvoorganger een last onder dwangsom opgelegd terzake van de overtreding van artikel 40 lid 1 sub a Woningwet (oud). Gosco betoogde dat deze last onder dwangsom door B en W niet was ingeschreven in het gemeentelijke beperkingenregister als bedoeld in de Wet kenbaarheid publiekrechtelijke beperkingen (Wkpb) en dat dit een bijzondere omstandigheid opleverde op grond waarvan B en W van handhaving jegens Gosco hadden moeten afzien.

Artikel 100e Woningwet (oud) gaf een discretionaire bevoegdheid om te bepalen dat een last onder dwangsom of bestuursdwang tevens geldt jegens de rechtsopvolger van de overtreder. Deze bevoegdheid is nu neergelegd in artikel 5.18 Wabo. Als B en W dat doen, dan moet de last op grond van artikel 7 Wkpb worden ingeschreven in het gemeentelijke beperkingenregister.

De Afdeling stelt vast dat de last niet is ingeschreven in het beperkingenregister. Het wordt niet helemaal duidelijk of in het eerste besluit tot het opleggen van de last onder dwangsom was bepaald dat deze ook gold jegens rechtsopvolgers. Er geldt in ieder geval geen verplichting om dit te bepalen en de Afdeling komt dan ook tot het oordeel dat het enkele feit dat een eerdere aanschrijving niet is ingeschreven in het beperkingenregister onverlet laat dat Gosco kan worden aangeschreven wegens overtreding van artikel 40 lid 1 sub b Woningwet (oud).
201102261/1  


Afdeling mild over lengte begunstigingstermijn

ABRvS, 19 oktober 2011. In alle handboeken wordt gepredikt dat de begunstigingstermijn lang genoeg moet zijn om aan de last te voldoen, maar beslist niet langer dan nodig mag zijn. Dat de Afdeling daar wat pragmatischer mee omgaat blijkt uit deze uitspraak.

Het college van B en W van Harderwijk had de last onder dwangsom opgelegd om een container, toiletunit en kantoorunit te verwijderen. Dit besluit was genomen hangende hoger beroep. Gelast was om binnen zes weken na de uitspraak op het hoger beroep aan de last te voldoen. Degene die om handhaving had verzocht vond deze termijn langer dan nodig.

De Afdeling overweegt:
"In aanmerking genomen dat het college ter zake een zekere beslissingsvrijheid toekomt, bestaat geen grond voor het oordeel dat het niet in redelijkheid heeft kunnen besluiten een begunstigingstermijn te verbinden aan het besluit, die duurt tot zes weken na het moment waarop over de rechtmatigheid van het dwangsombesluit door de rechter uitspraak is gedaan. Evenmin bestaat grond voor het oordeel dat een termijn van zes weken vanaf het moment dat uitspraak is gedaan wezenlijk langer is dan noodzakelijk is om de overtreding op te kunnen heffen."
Ik vind deze overweging niet erg bevredigend. Het bestreden besluit dateert van 21 april 2011 en de uitspraak volgt pas op 19 oktober. Vanaf dat moment gaan er zes weken lopen. De overtreder heeft dus uiteindelijk ruim zeven maanden de tijd gekregen om een container, toiletunit en kantoorunit te verwijderen. Een klusje dat volgens mij normaal gesproken in een paar dagen kan worden geklaard.

Voor het bestuursorgaan is het wel gemakkelijk. Het loopt geen aansprakelijkheidsrisico, nu pas aan de last hoeft te worden voldaan nadat de last onder dwangsom onherroepelijk is geworden. Ik kan mij echter niet voorstellen dat de Afdeling herstelsancties waarbij de begunstigingstermijn wordt gekoppeld aan het onherroepelijk worden van het besluit standaard gaat goedvinden.
201009447/1

maandag 10 oktober 2011

Begunstigingstermijn geschorst door uitspraak

Rechtbank Dordrecht, 5 oktober 2011. Het college van B en W van Liesveld had een betrokkene bij besluit van 9 april 2008 op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 50.000,-- ineens gelast om de illegale bewoning van een winkelpand binnen een half jaar te beëindigen.

De rechtbank vernietigde op 26 september 2008 de last onder dwangsom. Eerder had de betrokkene namelijk beroep ingesteld tegen het uitblijven van een beslissing op zijn bezwaar tegen de weigering van het college om mee te werken aan legalisering. Op grond van artikel 6:19 Awb werd dit beroep tevens geacht te zijn gericht tegen de last onder dwangsom.

Het college stelde hoger beroep in. De (voorzitter van de) Afdeling verklaarde op 20 november 2008 het hoger beroep gegrond en het beroep tegen de last onder dwangsom ongegrond. Daarmee herleefde dus de last onder dwangsom en kreeg dit besluit formele rechtskracht.

Het college stelde zich op het standpunt dat de last onder dwangsom geacht moest worden altijd rechtmatig te zijn geweest, zodat de last op 9 oktober 2008 uitgevoerd had moeten zijn. Vast stond dat de last niet op die datum was uitgevoerd. Het college besloot daarop tot invordering van de verbeurde dwangsom over te gaan en vaardigde een dwangbevel uit.

De overtreder stelde zich in de verzetprocedure (het oude recht was nog van toepassing) op het standpunt dat de begunstigingstermijn was gaan lopen met ingang van de dag van de uitspraak van de voorzitter van de Afdeling.

De rechtbank oordeelt als volgt:
"Het uitgangspunt dat zowel de burger als de overheid moet kunnen vertrouwen op de geldigheid van rechterlijke uitspraken en deze uitspraken dienen te respecteren, brengt met zich mee dat die begunstigingstermijn in dit geval geacht moet worden te zijn geschorst met de uitspraak van de rechtbank en hervat met de uitspraak van de voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, zodat de begunstigingstermijn eindigde op 3 december 2008."
De toevlucht tot het uitgangspunt dat burgers en de overheid moeten kunnen vertrouwen op de geldigheid van rechterlijke uitspraken, geeft al aan dat de rechtbank in feite geen speld tussen de juridische logica van het college kon krijgen.

Dit soort gevallen zullen zich vaker voordoen. Denk ook aan gevallen waarin een voorlopige voorziening wordt getroffen en in de hoofdzaak het beroep of hoger beroep ongegrond wordt verklaard. Het opvallende is dat er nauwelijks uitspraken zijn over hoe met dergelijke gevallen om te gaan. Blijkbaar lost zich dat doorgaans in de praktijk op. Daarom is dit vonnis ook zo interessant.

Wat ook aardig is, is de overweging van de rechtbank naar aanleiding van het verweer dat de invordering niet opportuun is omdat inmiddels al een einde aan de overtreding is gemaakt. Dit verweer kom ik in de praktijk vaak tegen. Ik heb nog niet meegemaakt dat het is gehonoreerd, maar de overweging van de rechtbank Dordrecht vond ik de moeite van het citeren waard:
"De burgerlijke rechter dient zeer terughoudend te toetsen of de incasso van bestuursrechtelijke geldschulden (nog) opportuun is, indien aan hem een dergelijke klacht wordt voorgelegd, nu immers de sanctie zelf kan worden getoetst, zoals in casu is gebeurd, door ter zake bestuursrechtelijk bezwaar te maken en beroep aan te tekenen. Een meer dan terughoudende toets zou ertoe kunnen leiden dat die bestuursrechtelijke toets wordt overgedaan en bovendien zou het honoreren van een dergelijke redenering tot gevolg hebben dat het dwangsombesluit de facto genegeerd kon worden zo lang er geen dwangbevel is uitgevaardigd, waarmee de effectiviteit van bestuursrechterlijke handhaving wordt ondergraven."
LJN: BT7077

woensdag 5 oktober 2011

Precisering formulering beginselplicht

ABRvS, 5 oktober 2011. De Afdeling heeft aanleiding gezien om haar rechtspraak inzake de handhaving van wettelijke voorschriften verder te preciseren. Die precisering luidt:
"Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. In gevallen waarin het bestuursorgaan in dat kader redelijk te achten beleid voert, bijvoorbeeld inhoudend dat het bestuursorgaan de overtreder in bepaalde gevallen eerst waarschuwt en gelegenheid biedt tot herstel voordat het een handhavingsbesluit voorbereidt, dient het zich echter in beginsel aan dit beleid te houden. Dit laat onverlet dat het bestuursorgaan slechts onder bijzondere omstandigheden van het opleggen van een last onder bestuursdwang of een last onder dwangsom mag afzien. Dergelijke omstandigheden kunnen zich voordoen als concreet zicht op legalisatie bestaat, of als het opleggen van een dergelijke last zodanig onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat in die concrete situatie van het opleggen van die last behoort te worden afgezien."
Met andere woorden: de Afdeling geeft het bevoegd gezag de mogelijkheid om beleid te formuleren, waarbij niet onmiddellijk wordt overgegaan tot het opleggen van een last onder dwangsom of bestuursdwang. Dit beleid moet wel redelijk zijn. Als het naar het oordeel van de Afdeling redelijk is, dan wordt ook getoetst of het bevoegd gezag zich aan dit beleid heeft gehouden.
LJN: BT6683

woensdag 28 september 2011

Onmogelijkheid om aan de last te voldoen?

ABRvS, 28 september 2011. In Kootwijkerbroek heeft A op het perceel van B een bedrijfshal gebouwd zonder bouwvergunning. Daardoor heeft A gehandeld in strijd met artikel 40 lid 1 sub a Woningwet (oud) en B, door het bouwwerk in stand te laten, met artikel 40 lid 1 sub b Woningwet (oud).

Terzake van deze overtredingen legde het college van B en W van Barneveld zowel aan A als aan B de last op om het bouwwerk te verwijderen en verwijderd te houden op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100.000,-- ineens. B betoogt dat aan hem ten onrechte een last is opgelegd vanwege de moeder-zoonrelatie met A en omdat hij de kosten van de verwijdering niet kan betalen.

Hoe het precies zit met de moeder-zoonrelatie en waarom B het als gevolg van die relatie niet in zijn macht zou hebben om een einde aan de overtreding te maken, wordt uit de uitspraak niet duidelijk. De Afdeling komt in ieder geval tot het oordeel dat de relatie niet aan het opleggen van een last in de weg staat. Interessanter is het verweer van B dat hij de kosten van verwijdering niet kan betalen. De Afdeling overweegt heel kort dat het college in deze omstandigheid terecht geen beletsel heeft gezien voor het opleggen van de last onder dwangsom. Dat wekt wel enige verwondering.

Niemand kan op straffe van verbeurte van een dwangsom worden veroordeeld tot het verrichten van het onmogelijke. Het is goed voor te stellen dat het afbreken van een bedrijfshal niet mogelijk is zonder de inzet van professionals. Dat brengt natuurlijk de nodige kosten met zich mee. Als B daadwerkelijk niet in staat is om die kosten te betalen, dan is de conclusie dat B niet aan de last kan voldoen. Het lijkt mij dus een tamelijk relevant verweer.

Sterker nog, ik heb ooit eens een collega-advocaat met succes aansprakelijk gesteld omdat hij in een kort geding had nagelaten het verweer te voeren dat de klant financieel niet bij machte was om een bankgarantie te stellen. De klant was vervolgens door de rechter veroordeeld om een bankgarantie van een paar ton te stellen op straffe van verbeurte van een dwangsom van een paar ton. De klant kon de bankgarantie echt niet stellen, waardoor de dwangsommen tot het maximum verbeurd raakten. De collega-advocaat had het verweer niet gevoerd omdat hij dacht dat het niet relevant was. Hij had het verweer beschouwd als een zgn. "pecunia non habet"-verweer, het verweer dat een vordering tot betaling van een schuld niet kan worden toegewezen omdat de schuldenaar geen geld heeft. Ten onrechte.

Ook in dit geval wordt de last opgelegd om iets te doen. Als het geld kost om de last uit te voeren en de overtreder dat geld niet heeft, dan levert dat dus een zeer relevant verweer op. Daarom verbaast het mij dat de Afdeling dit verweer in dit geval zo gemakkelijk passeert.

Uiteraard is het in dit geval wel aan B om aannemelijk te maken dat de inzet van professionals vereist is en dat hij daadwerkelijk niet in staat is om de daarmee gepaard gaande kosten te betalen. Of B dat heeft gedaan, valt uit de uitspraak niet af te leiden.
LJN: BT2796

Invorderingsbeschikking en artikel 5:39 lid 1 Awb

ABRvS, 28 september 2011. Artikel 5:39 lid 1 Awb bepaalt dat het bezwaar, beroep of hoger beroep tegen de last onder dwangsom mede betrekking heeft op een beschikking tot invordering van die dwangsom, voor zover de belanghebbende deze beschikking betwist.

Hoe zit dat echter als, zoals in deze casus, te laat bezwaar is gemaakt tegen de last onder dwangsom en om die reden het bezwaar niet-ontvankelijk wordt verklaard? Heeft het beroep dan ook nog mede betrekking op de invorderingsbeschikking?

De Afdeling heeft zich hier niet expliciet over uitgelaten, maar impliciet beantwoordt de Afdeling bovenstaande uitspraak bevestigend. De overtreder had afzonderlijk en tijdig bezwaar gemaakt tegen de invorderingsbeschikking. Dit bezwaarschrift was door het college doorgestuurd naar de rechtbank en de rechtbank heeft op de voet van artikel 5:39 lid 1 Awb het beroep tegen de invorderingsbeschikking ongegrond verklaard. De Afdeling oordeelt dat de rechtbank het beroep tegen de invorderingsbeschikking terecht ongegrond heeft verklaard.
LJN: BT2830 

vrijdag 23 september 2011

Over de gevolgen van een verkeerde uitleg van het overgangsrecht en een creatieve oplossing

ABRvS, 22 september 2011. Het overgangsrecht van artikel 1.6 Invoeringswet Wabo met betrekking tot handhavingsbesluiten wordt nog steeds niet door alle rechters correct uitgelegd. Deze uitspraak toont dat dat tot bijzonder ongewenste situaties kan leiden, maar de Afdeling toont zich gelukkig creatief.
Het college van B en W van Bergeijk had op 18 augustus 2010 een verzoek tot handhaving van de Wet milieubeheer afgewezen. Het bezwaar tegen dat besluit had het college op 15 februari 2011 ongegrond verklaard.

De rechtbank 's-Hertogenbosch overwoog dat het primaire besluit dateerde van vóór 1 oktober 2010, zodat het oude recht op grond van artikel 1.6 Invoeringswet Wabo van toepassing bleef en de Afdeling bevoegd was over het beroep te oordelen. Op die grond verklaarde de rechtbank zich bij uitspraak onbevoegd en zond zij het beroepschrift op de voet van artikel 6:15 Awb door aan de Afdeling.

De Afdeling constateert dat het college zich in de beslissing op bezwaar op het standpunt had gesteld dat het Besluit landbouw milieubeheer van toepassing was met betrekking tot de betreffende inrichting. Dat is een artikel 8.40-amvb en het overgangsrecht van artikel 1.6 van de Invoeringswet Wabo heeft geen betrekking op de handhaving van dergelijke amvb's. De voorzitter van de Afdeling heeft reeds eerder uitgemaakt dat het nieuwe recht van toepassing is op besluiten die na 30 september 2010 zijn bekendgemaakt, ook al is het primaire besluit vóór 1 oktober 2010 bekendgemaakt.

Dit brengt de Afdeling tot de conclusie dat de rechtbank zich ten onrechte bij uitspraak onbevoegd heeft verklaard. De Afdeling constateert echter dat geen uitdrukkelijk hoger beroep is ingesteld tegen die uitspraak. Dat zou dus betekenen dat de rechtbank niet meer op het beroep zou kunnen beslissen omdat zij zich reeds onbevoegd heeft verklaard en die uitspraak definitief is. Dat zou natuurlijk een bijzonder ongewenste consequentie zijn.
De Afdeling lost het op door het doorgezonden beroepschrift tevens te beschouwen als hoger beroepschrift tegen de uitspraak van de rechtbank. De Afdeling vernietigt vervolgens de uitspraak van de rechtbank en zend het beroepschrift op de voet van artikel 6:15 Awb weer terug naar de rechtbank. Een zeer bijzondere constructie.
201108440/2/H4

woensdag 14 september 2011

Geen bestuurlijke handhaving overtreding Wegenwet

ABRvS, 14 september 2011. Artikel 16 Wegenwet bepaalt dat de gemeente ervoor moet zorgen dat de wegen die binnen haar grondgebied liggen, met uitzondering van de wegen die door het Rijk of de provincie worden onderhouden, in goede staat verkeren. Bij uitspraak van 7 februari 2007 (LJN: AZ7977) heeft de Afdeling voor het eerst uitgemaakt dat artikel 16 Wegenwet geen afdwingbaar gebod of verbod kent.

Voordat deze uitspraak werd gedaan, had het college van Oegstgeest een last onder dwangsom opgelegd aan de gemeente Leiden wegens overtreding van artikel 16 Wegenwet. Vijf jaar later dient het hoger beroep en de Afdeling grijpt deze zaak aan om nog eens heel duidelijk te maken dat zij niet van plan is de in 2007 ingezette lijn te wijzigen. De Afdeling bevestigt nog eens dat artikel 16 Wegenwet, evenmin in verbinding met artikel 50 Wegenwet, grondslag biedt voor bestuursrechtelijke handhaving.

De Afdeling overweegt:
"Daarbij neemt de Afdeling in aanmerking dat uit artikel 6:174, tweede lid, van het Burgerlijk Wetboek volgt dat bij de gemeente de aansprakelijkheid rust voor de openbare wegen ten aanzien waarvan zij dient te zorgen dat ze in goede staat verkeren. Voor zover de gemeente die plicht verzuimt, kan daartegen bij de burgerlijke rechter worden opgekomen. Omdat de burgerlijke rechter dienaangaande een bestendige jurisprudentie heeft ontwikkeld en de onderhoudsplicht voor openbare wegen slechts zelden berust bij anderen dan het Rijk, de provincie of de gemeente waarbinnen die wegen liggen, geniet het vanuit het oogpunt van rechtszekerheid de voorkeur vraagstukken over het onderhoud van openbare wegen door die anderen eveneens bij de burgerlijke rechter te concentreren."
Daar voegt de Afdeling nog het volgende aan toe:
Dit laat onverlet de bevoegdheid van het college om krachtens artikel 20, eerste lid, van de Wegenwet het onderhoud van binnen de gemeente liggende wegen ten laste van de gemeente te brengen en degene die voordien onderhoudsplichtig was krachtens artikel 20, derde lid, van de Wegenwet te verplichten tot betaling voor het onderhoud. Zo’n beslissing is aan te merken als een besluit in de zin van artikel 1:3, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht.
LJN: BS8633

dinsdag 13 september 2011

Omschrijving 'growshop' onvoldoende bepaald

Vz. Rechtbank 's-Hertogenbosch, 6 september 2011. De pogingen van gemeentebesturen om de growshops juridisch aan banden te leggen verlopen niet heel voorspoedig. Op 7 april 2011 (LJN: BM3401) oordeelde de Rechtbank Breda dat de omschrijving van growshop in de APV onvoldoende bepaald en duidelijk was. Nu heeft ook de voorzieningenrechter van de Rechtbank 's-Hertogenbosch eenzelfde (voorlopig) oordeel uitgesproken.

Op de website van het Centrum Criminaliteitspreventie Veiligheid (http://www.cvv.nl/) worden growshops als volgt omschreven:
"Growshops zijn winkels waar kweekbenodigdheden worden verkocht. Growshops richten zich op kwekers van cannabis. Kweekbenodigdheden zijn bijvoorbeeld potgrond, meststoffen, bestrijdingsmiddelen, lampen, ventilatiesystemen en waterpompen. Daarnaast worden cannabiszaden verkocht. Op lijst II van de Opiumwet worden zaden uitgezonderd van de verbodstelling. Cannabisplanten of -stekken mogen niet worden verkocht. Aangezien er, normaal gesproken, geen verboden producten en stoffen worden verkocht is er geen specifieke regelgeving van toepassing op growshops. Uiteraard is wel de normale regelgeving voor detailhandel van toepassing."

De gemeente Eindhoven heeft de exploitatie van growshops expliciet geregeld in de APV. In de Notitie softdrugsbeleid van de bestuurlijke werkgroep Softdrugsbeleid van het Regionaal College van de regio Brabant Zuid-Oost staat waarom:
"In de praktijk blijkt in toenemende mate dat growshops de spil zijn van illegale hennepteelt.
Via de growshops vindt de verkoop van materialen plaats en wordt informatie verstrekt die de teelt van hennep mogelijk en gemakkelijk maken. Ook wordt via de growshops vermogen witgewassen dat vergaard is met illegale hennepteelt of de verkoop van softdrugs en worden personen geïntimideerd en gedwongen tot illegale praktijken. Om meer grip op growshops te krijgen is het de bedoeling dat de regiogemeenten net als Helmond en Eindhoven een exploitatievergunningplicht voor growshops invoeren. In steden waar dit eerder is gebeurd, is gebleken dat het aantal growshops fors is terug gelopen door een zogenaamde BIBOB-toetsing en een integrale aanpak van gemeente, politie, Openbaar Ministerie en Belastingdienst."

Artikel 2.3.4.2 lid 1 van de APV van de gemeente Eindhoven bepaalt daarom dat het verboden is om zonder vergunning van de burgemeester een growshop te exploiteren. In artikel 2.3.4.1 lid a van de APV wordt onder growshop verstaan:
“een voor het publiek toegankelijke ruimte waarin bedrijfsmatig, of anders dan om niet, handelingen en werkzaamheden worden verricht die verband houden met, dan wel inherent zijn aan het exploiteren van het geen in het maatschappelijk verkeer wordt aangeduid als een growshopwinkel of –groothandel."


De burgemeester legde wegens overtreding van dit verbod een last onder dwangsom op aan de exploitant van een, naar de mening van de burgemeester, growshop. De exploitant diende een verzoek voorlopige voorziening in en betoogde o.a. dat het verbod in strijd is met het lex certa-beginsel omdat de definitie van growshop niet duidelijk, niet concreet en onvoorzienbaar is.

De voorzieningenrechter oordeelt dat de definitie van growshop onvoldoende duidelijk is, waarbij hij ook verwijst naar de eerdergenoemde uitspraak van de Rechtbank Breda. De burgemeester verwees naar de toelichting op de APV, waarin nadere criteria zijn opgenomen. De voorzieningenrechter constateert dat de toelichting niet bij de APV is opgenomen, dat de criteria niet in een beleidsregel zijn vervat en ook niet zijn gepubliceerd. Reeds hierom oordeelt de voorzieningenrechter dat artikel 2.3.4.2 lid 1 APV niet gehandhaafd kan worden.
ECLI:NL:RBSH:2011:BS1698

maandag 12 september 2011

Overtreder begint te laat met het beëindigen van overtreding, toch bestuursdwang toegepast.

Gerechtshof Arnhem, 16 augustus 2011. Een inwoner van de gemeente Apeldoorn had zonder bouwvergunning een overkapping over zijn zwembad gebouwd. Nadat B en W van Apeldoorn tevergeefs een last onder dwangsom hadden opgelegd, besloten zij (vóór de inwerkingtreding van de vierde tranche) tot het toepassen van bestuursdwang.

De overtreder liet de begunstigingstermijn ongebruikt verstrijken, waarna B en W aankondigden dat zij daadwerkelijk bestuursdwang zouden toepassen. Nadat de overtreder tevergeefs een kort geding aanhangig had gemaakt, liet hij aan B en W weten alsnog vrijwillig de overkapping te zullen (laten) afbreken. B en W reageerden dat de voorbereidingen inmiddels in een zodanig ver gevorderd stadium waren dat de bestuursdwang zou worden geëffectueerd.

Eenmaal op locatie constateerden B en W dat een aannemingsbedrijf weliswaar een begin had gemaakt met het verwijderen van de dakpannen, maar dat - gelet op het weinige materieel dat werd ingezet - niet te verwachten viel dat de overkapping op korte termijn zou zijn verwijderd. B en W besloten daarom toch bestuursdwang toe te passen en verhaalden bij dwangbevel de kosten op de overtreder. Die stelde verzet in tegen het dwangbevel en vorderde (in reconventie) vergoeding van zijn schade.

De rechtbank stelde de overtreder in het gelijk.

Het gerechtshof komt tot een ander oordeel. Het oordeelt dat de overtreder op grond van de mededelingen van B en W had moeten begrijpen dat B en W daadwerkelijk bestuursdwang zouden toepassen, dat hij te traag in actie is gekomen na de aankondiging dat de bestuursdwang zou worden geëffectueerd en dat B en W op de dag waarop bestuursdwang werd toegepast terecht hadden geconstateerd dat de overkapping niet op korte termijn zou zijn verwijderd.

Een terecht oordeel lijkt mij. Als de overtreder na het einde van de begunstigingstermijn geen einde aan de overtreding heeft gemaakt, dan riskeert hij dat het bestuursorgaan dat op zijn kosten doet. De overtreder kan alsnog besluiten om zelf een einde aan de overtreding te maken, maar als hij niet serieus aanstalten maakt, dan moet het bestuursorgaan kunnen doorpakken. Anders kan de overtreder het bestuursorgaan voortdurend aan het lijntje houden.
LJN: BR7089

maandag 5 september 2011

Handelen zonder vergunning niet onrechtmatig

Hoge Raad, 2 september 2011. De bouw van de Reststoffen Energie Centrale (REC) van Omrin in Harlingen heeft al tot diverse interessante uitspraken geleid. De Hoge Raad heeft daar nog een uitspraak aan toegevoegd.

Even kort de feiten. Omrin zamelt afval in en wilde voor de verbranding van het niet bruikbare restafval een REC bouwen. Omrin kreeg de benodigde bouwvergunning en een milieuvergunning. De Afdeling vernietigde, naar aanleiding van een beroep dat door de Stichting Afvaloven Nee was ingesteld, het besluit tot verlening van de milieuvergunning. Daarna trachtte Afvaloven Nee te bewerkstelligen dat de bouw van de REC zou worden stilgelegd door een verzoek tot handhaving in te dienen en door in kort geding de stillegging van de bouw te vorderen.

Het verzoek tot handhaving werd afgewezen en het beroep tegen die afwijzing slaagde niet. De Afdeling oordeelde bij uitspraak van 14 mei 2010 (LJN: BM4160) dat de Wet milieubeheer niet beoogt bescherming te bieden tegen de nadelige gevolgen voor het milieu van bouwactiviteiten en dat er bovendien een concreet zicht op legalisatie bestond. De vordering in kort geding sneuvelt bij de voorzieningenrechter van de Rechtbank Leeuwarden en, in hoger beroep, bij het Gerechtshof Leeuwarden. Afvaloven Nee stelt vervolgens cassatie in tegen het arrest van het Gerechtshof. 

De Hoge Raad stelt voorop dat handelen zonder vergunning in beginsel onrechtmatig is jegens degenen die aan het vergunningvereiste bescherming kunnen ontlenen. Vervolgens ooordeelt de Hoge Raad, onder verwijzing naar zijn arrest van 3 november 2000 (LJN: AA8180) dat handelen zonder vergunning niet onrechtmatig is als nadien alsnog een vergunning wordt verleend. In de vergunning worden volgens de Hoge Raad de normen neergelegd waaraan de vergunninghouder zich moet houden om geen onaanvaardbare hinder toe te brengen aan de omgeving. Als er dus vergunning wordt verleend dan wordt het vergunde handelen aanvaardbaar geacht ten opzichte van degenen die aan het vergunningvereiste bescherming ontlenen. Dat betekent, aldus de Hoge Raad, dat als met voldoende mate van zekerheid is te verwachten dat alsnog vergunning zal worden verleend het handelen zonder vergunning geoorloofd is.

De vraag is natuurlijk wanneer er sprake is van een voldoende mate van zekerheid. Die vraag kon in dit geval gemakkelijk worden beantwoord omdat inmiddels al een (nieuwe) milieuvergunning was verleend.
LJN: BQ5099 

vrijdag 2 september 2011

Handhavend optreden onevenredig (Wat beweegt de voorzieningenrechter van de Rechtbank Haarlem?)

Voorzieningenrechter Rechtbank Haarlem, 9 augustus 2011. Het college van B en W van Haarlemmermeer heeft een last onder dwangsom opgelegd aan een bedrijf dat SRV-wagens laat parkeren op zijn terrein. Het laten parkeren is in strijd met het bestemmingsplan.

Onbestreden is dat sprake is van een overtreding. De voorzieningenrechter stelt vervolgens vast dat:
  • er al decennialang geparkeerd wordt op het betreffende terrein;
  • er over een maand een ontwerpbestemmingsplan aan de raad zal worden voorgelegd op grond waarvan niet op voorhand uitgesloten is dat het parkeren gelegaliseerd zal worden;
  • geen verzoek tot handhaving door een derdebelanghebbende is ingediend.
Het is vaste jurisprudentie van de Afdeling dat het enkel tijdsverloop niet maakt dat het bestuursorgaan zijn bevoegdheid om handhavend op te treden verwerkt.
Het is vaste jurisprudentie van de Afdeling dat pas sprake is van een concreet zicht op legalisatie van met het vigerende bestemmingsplan strijdig gebruik, als een legaliserend ontwerpbestemmingsplan ter inzage wordt gelegd.
Het is evident dat een bestuursorgaan bij het constateren van een overtreding niet van handhaving kan afzien omdat geen verzoek tot handhaving is ingediend.

De voorzieningenrechter komt desalniettemin tot het (voorlopig) oordeel dat al deze omstandigheden tezamen maken dat het college had moeten wachten met het opleggen van een last onder dwangsom totdat duidelijk was of het parkeren al dan niet gelegaliseerd kon worden. Ik ken natuurlijk niet de ins en outs van deze zaak, maar vind dit toch een hoogst merkwaardige uitspraak.
LJN: BR5519

donderdag 1 september 2011

Geen spoedeisend belang

Voorzieningenrechter Rechtbank Zwolle, 26 augustus 2011. Een voorzieningenrechter die een verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening afwijst vanwege het ontbreken van een spoedeisend belang kom je niet zo vaak tegen. Dat zal de reden geweest zijn om deze uitspraak op rechtspraak.nl te publiceren.

De casus is als volgt. De burgemeester van Zwolle had aan een exploitant van een café de last onder dwangsom opgelegd om zich te onthouden van verdere overtreding van voorschrift 10 van de exploitatievergunning. Dat voorschrift bepaalde dat bij het ten gehore brengen van muziek de ramen en deuren van het café gesloten moesten worden gehouden.

Tegen dit dwangsombesluit maakte de overtreder bezwaar en hij diende tevens een verzoek voorlopige voorziening in bij de voorzieningenrechter van de Rechtbank Zwolle.

De overtreder voerde aan dat hij een spoedeisend belang had bij het treffen van een voorlopige voorziening omdat hij vreesde dat er zeer actief gecontroleerd zou worden, het voor hem niet na te gaan zou zijn of terecht een overtreding wordt geconstateerd en hij daardoor vreesde dat hij vele dwangsommen zou moet betalen waardoor hij in de financiële problemen zou raken.

De voorzieningenrechter oordeelt dat dit belang geen spoedeisend karakter heeft. Daarbij overweegt hij het volgende:
"Voorschrift 10 een verplichting is waaraan verzoekers ingevolge de rechtens onaantastbare exploitatievergunning reeds behoren te voldoen. Een schorsing van het dwangsombesluit doet aan deze verplichting niet af. Het is de voorzieningenrechter niet gebleken dat Voorschrift 10 van dien aard is dat het verzoekers feitelijk onmogelijk is geworden om deze thans na te leven, noch dat de naleving daarvan in redelijkheid niet meer van hen mag worden verlangd. Verder hebben verzoekers niet aannemelijk gemaakt dat hun financiële positie zodanig wankel is, dat het verbeuren van de dwangsommen er toe leidt dat voor het voortbestaan van het café moet worden gevreesd."
Bij de laatste overweging plaats ik toch wel een vraagteken. Deze overweging impliceert dat een slechte financiële positie van de overtreder ertoe kan leiden dat deze een spoedeisend belang heeft bij het treffen van een voorlopige voorziening tegen de last onder dwangsom. Dat kan niet waar zijn. Een slechte financiële positie kan meegewogen worden bij de afweging van belangen in het kader van de beoordeling van een verzoek voorlopige voorziening tegen een invorderingsbeschikking, maar zou naar mijn mening niet moeten kunnen leiden tot de conclusie dat de overtreder een spoedeisend belang heeft bij het schorsen van een last onder dwangsom.
LJN: BR6115

woensdag 24 augustus 2011

Intrekking dwangsombesluit heeft geen terugwerkende kracht

ABRvS, 24 augustus 2011. Het college van B en W had onder oplegging van een last onder dwangsom een bouwstop opgelegd omdat in strijd met het verbod van artikel 40 Woningwet (oud) werd gehandeld.

Hangende het beroep tegen de last onder dwangsom verleende het college alsnog een bouwvergunning voor de illegale werkzaamheden en trok het de last onder dwangsom in. De rechtbank oordeelde vervolgens dat de appellant geen belang meer had bij het beroep omdat met de intrekking van de last de juridische basis aan het verbeurd zijn van de dwangsom was komen te ontvallen.

De Afdeling overweegt dat de intrekking van de last onder dwangsom geen terugwerkende kracht heeft omdat dit niet volgt uit het besluit. Intrekking heeft dus geen terugwerkende kracht, tenzij dit uitdrukkelijk in het besluit is vermeld.
LJN: BR5674

donderdag 18 augustus 2011

Voorzieningenrechter gelast om metingen uit te voeren

Voorzieningenrechter rechtbank 's-Hertogenbosch, 5 augustus 2011. Een bijzondere uitspraak: de voorzieningenrechter gelast het college van B en W van Helmond om "minimaal één keer per twee weken steekproefsgewijs een controlemeting uit te (laten) uitvoeren, hiervan een rapport op te (laten) maken en de uitkomsten ervan te betrekken bij het nieuw te nemen besluit op bezwaar".

Wat ging hieraan vooraf?

Het college had een verzoek tot handhaving van de geluidvoorschriften van (naar ik aanneem) het Activiteitenbesluit afgewezen. In bezwaar had het college het besluit herroepen en aangegeven dat het handhavend zou gaan optreden als het een overtreding zou constateren. Tegen dit besluit was beroep ingesteld en een verzoek voorlopige voorziening ingediend.

De voorzieningenrechter doet meteen uitspraak in de hoofdzaak en oordeelt dat het besluit niet in stand kan blijven. Op grond van artikel 7:11 lid 2 Awb moet bij een beslissing op bezwaar waarbij het bestreden besluit wordt herroepen ook een nieuw besluit worden genomen. De herroeping van een besluit tot afwijzing van een verzoek tot handhaving moet dus gepaard gaan met een besluit tot het opleggen van een herstelsanctie. De mededeling van het college dat het zal gaan optreden als er een overtreding wordt geconstateerd is geen besluit tot het opleggen van een herstelsanctie. Tot zover niets nieuws onder de zon.

Dan komt de verrassing. Het college had naar de mening van de voorzieningenrechter kennelijk zo sterk de indruk gewekt niet te willen handhaven dat hij het nodig vond ambtshalve (op de voet van artikel 8:72 lid 5 Awb) de voorlopige voorziening op te leggen om minimaal eenmaal per twee weken een controlemeting te laten uitvoeren, daarvan een rapport te laten maken en de uitkomsten te verwerken in de nieuw te nemen beslissing op bezwaar.

Een "stoere"uitspraak, maar ik vraag me af wat het nut van de voorlopige voorziening is. De voorlopige voorziening vervalt, zo leid ik af uit de formulering van de uitspraak, met het nemen van de nieuwe beslissing op bezwaar. Dan zouden de controlemetingen alleen kunnen dienen om vast te stellen of er sprake is van een overtreding. Dat stond echter niet meer ter discussie. Het treffen van deze voorlopige voorziening lijkt derhalve niet meer dan een signaal aan het college dat het zijn handhavingstaak serieus moet nemen.
LJN: BR5325

woensdag 10 augustus 2011

Huisverbod terecht opgelegd

ABRvS, 10 augustus 2011. De burgemeester van Olst-Wijhe had op grond van artikel 2 lid 1 van de Wet tijdelijk huisverbod een huisverbod opgelegd. Aan dit besluit had de burgemeester onder andere ten grondslag gelegd dat de betrokkene zijn huisgenoot had mishandeld. De rechtbank overwoog dat de betrokkene dit had ontkend en hiervoor ook niet strafrechtelijk was vervolgd, zodat de burgemeester ten onrechte van zijn bevoegdheid gebruik had gemaakt.

De Afdeling komt tot een andere afweging van de feiten en overweegt het volgende ten aanzien van het argument dat de betrokkene de mishandeling had miskend en hiervoor niet is vervolgd:
"Dat [wederpartij] de gedragingen heeft ontkend en dat de verdenking van [wederpartij] ter zake van mishandeling niet heeft geleid tot strafrechtelijke vervolging, betekent, anders dan de rechtbank heeft overwogen, niet dat de burgemeester reeds om die reden diende af te zien van het opleggen van het huisverbod. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 30 maart 2011 in zaak nr. 201008055/1/H3) is voor de oplegging van een huisverbod niet vereist dat wordt vastgesteld of aannemelijk is dat strafbare feiten zijn gepleegd. Het huisverbod heeft blijkens de geschiedenis van de totstandkoming van de Wth tot doel de preventie van strafbare feiten in de vorm van huiselijk geweld en het beschermen van de rechten en vrijheden van anderen. Meer specifiek wordt met het huisverbod beoogd de gezondheid en de lichamelijke integriteit van de betrokkenen ook te kunnen beschermen in crisissituaties waarin nog geen sprake is van strafbare feiten (Kamerstukken II 2005/06, 30 657, nr. 3, blz. 7)."
LJN: BR4632 

Dwangsom terecht gematigd

ABRvS 10 augustus 2011. Het college van B en W van Ede had een last onder dwangsom opgelegd, waarbij het maximumbedrag aan te verbeuren dwangsommen was bepaald op € 100.000,--. Het college had de hoogte van de dwangsom gebaseerd op een beleidsnota. Op grond van die beleidsnota geldt in dit geval een maximumbedrag van € 20.000,-- dat naar boven of beneden kan worden aangepast als het maximum niet in verhouding staat tot het geschonden belang. De beleidsnota bepaalt daarnaast dat de hoogte kan worden vermenigvuldigd met maximaal een factor 5 als de dwangsom volledig wordt verbeurd en terzake van de overtreding een nieuwe last onder dwangsom moet worden opgelegd. 

Het college beriep zich op laatstgenoemde regel omdat de overtreder eerder een last onder dwangsom opgelegd had gekregen. De rechtbank had in beroep geconstateerd dat deze last betrekking had op een andere overtreding, zodat een vermenigvuldiging met een factor 5 in dit geval niet gerechtvaardigd was. Toch vond de rechtbank in de recidive wel enige aanleiding om van een hoger bedrag uit te gaan omdat zij zelf in de zaak voorzag door het maximumbedrag op € 30.000,-- te bepalen. De Afdeling oordeelt dat de rechtbank dit had mogen doen.

De uitspraak bevat overigens ook nog een opmerkelijk procesrechtelijke overweging. Het college had zelf ook hoger beroep ingesteld. Dit hoger beroep wordt door de Afdeling niet-ontvankelijk verklaard omdat niet gebleken is van een besluit van het voltallig college tot het instellen van hoger beroep. Het college had een door één wethouder geparafeerd formulier overgelegd, maar de Afdeling constateert dat niet gebleken is dat deze wethouder door het college was gemachtigd om te besluiten tot het instellen van hoger beroep. 
LJN: BR4590

Handhaving zorgplicht

ABRvS 10 augustus 2011. Op 17 juni 2011 heeft de rechtbank 's-Hertogenbosch (LJN: BQ9980) zich uitgesproken over de vraag wanneer de zorgplichtbepaling van artikel 2.1 lid 1 van het Activiteitenbesluit gehandhaafd kan worden. Nog geen twee maanden later doet ook de Afdeling hierover een belangrijke uitspraak.

Artikel 2.1 lid 1 van het Activiteitenbesluit bepaalt:
"Degene die een inrichting drijft en weet of redelijkerwijs had kunnen weten dat door het in werking zijn dan wel het al dan niet tijdelijk buiten werking stellen van de inrichting nadelige gevolgen voor het milieu ontstaan of kunnen ontstaan, die niet of onvoldoende worden voorkomen of beperkt door naleving van de bij of krachtens dit besluit gestelde regels, voorkomt die gevolgen of beperkt die voor zover voorkomen niet mogelijk is en voor zover dit redelijkerwijs van hem kan worden gevergd."
Het dagelijks bestuur van het waterschap Brabantse Delta was van mening dat het bedrijf CARU deze zorgplicht schond omdat verontreinigd afstromend hemelwater vanuit de inrichting van CARU werd geloosd. Het ging hier om hemelwater dat werd verontreinigd door de werkzaamheden die binnen de inrichting plaatsvonden (lassen, slijpen, schuren, etc.). Daarom had het dagelijks bestuur aan CARU de last onder dwangsom opgelegd om overtreding van artikel 2.1 lid 1 van het Activiteitenbesluit achterwege te laten.

De Afdeling beantwoordt de volgende drie vragen:
1. Is de zorgplicht van toepassing?
2. Wanneer kan handhavend worden opgetreden tegen schending van de zorgplicht?
3. Welke eisen worden gesteld aan de formulering van de last om de zorgplicht na te leven?

Ad 1. Is de zorgplicht van toepassing?
De Afdeling overweegt dat met de zinsnede "die niet of onvoldoende worden voorkomen of beperkt door naleving van de bij of krachtens dit besluit gestelde regels" de wetgever in artikel 2.1 lid 1 tot uitdrukking heeft gebracht dat overtreding van de zorgplicht uitsluitend aan de orde is in gevallen die door het Activiteitenbesluit niet uitputtend worden geregeld. Dit concrete geval wordt volgens de de Afdeling niet uitputtend geregeld in het Activiteitenbesluit.

Ad 2. Wanneer kan handhavend worden opgetreden tegen schending van de zorgplicht?
De Afdeling overweegt dat de eis van rechtszekerheid meebrengt dat de zorgplicht geldt voor de drijvers van inrichtingen en dat deze drijvers slechts kunnen worden aangesproken op naleving van de zorgplicht, voor zover zij vooraf kunnen weten dat hun handelen of nalaten ermee in strijd is. Dit geldt te meer, zo overweegt de Afdeling, nu overtreding van de zorgplicht niet alleen een bestuursrechtelijke overtreding inhoudt, maar op grond van de Wet op de economische delicten ook een strafrechtelijk te vervolgen overtreding of misdrijf.

De Afdeling overweegt vervolgens dat het Activiteitenbesluit niet in alle gevallen een eenduidig antwoord bevat op de vraag wanneer in een concreet geval exact de zorgplicht wordt geschonden. Daarom vindt de Afdeling dat de zorgplicht alleen kan worden gehandhaafd wanneer het handelen of nalaten van de drijver van de inrichting onmiskenbaar in strijd is met de zorgplicht.

Het dagelijks bestuur had in dit geval de concentraties zware metalen in het afstromend hemelwater getoetst aan de tabel "Criteria voor de lozing van 'niet-verontreinigd' water". Deze tabel uit 2001 was als bijlage gevoegd bij de beleidsnotitie WVO-vergunningenbeleid. De Afdeling overweegt dat de tabel niet zaligmakend is, maar dat in dit geval het dagelijks bestuur voldoende aannemelijk had gemaakt dat het lozen van het afstromend hemelwater onmiskenbaar in strijd is met de zorgplicht.

Ad 3. Welke eisen worden gesteld aan de formulering van de last om de zorgplicht na te leven?
De Afdeling stelt voorop dat volgens vaste jurisprudentie de last zodanig duidelijk en concreet geformuleerd moet zijn dat degene tot wie de last is gericht niet in het duister hoeft te tasten omtrent hetgeen gedaan of nagelaten moet worden om toepassing van de aangekondigde dwangmaatregelen te voorkomen. De in dit geval opgelegde last luidde om de zorgplicht na te leven. De Afdeling oordeelt dat, gelet op alle onduidelijkheid over de precieze inhoud van de zorgplicht, de last voor CARU onvoldoende duidelijk is en daardoor in strijd met de rechtszekerheid.
LJN: BR4631

woensdag 3 augustus 2011

Hennepkwekerij; verhuurder is overtreder

ABRvS, 3 augustus 2011. Het college van B en W van Rotterdam had met toepassing van zeer spoedeisende bestuursdwang een hennepkwekerij ontruimd in een woning die door de Stichting Woonstad Rotterdam was verhuurd. Het college merkte de Stichting als overtreder aan en besloot de kosten van bestuursdwang te verhalen op de Stichting.

Het is vaste jurisprudentie van de Afdeling dat van een professioneel verhuurder mag worden gevergd dat zij zich tot op zekere hoogte informeert over het gebruik dat van de door haar verhuurde woning werd gemaakt. De Stichting vond dat de rechtbank, die oordeelde dat het college de Stichting terecht als overtreder had aangemerkt, deze maatstaf te ruim had uitgelegd.

De Stichting voerde aan dat zij 55.000 woningen verhuurt en dat van haar niet gevergd kan worden dat zij de administratie van deze hoeveelheid woningen periodiek vergelijkt met de GBA. De Stichting vond dat zij met de inzet van wijkteams alles heeft gedaan wat van haar gevergd mag worden om zich te informeren.

De Afdeling is het daar niet mee eens en komt in dit geval tot het oordeel dat de Stichting onvoldoende heeft gedaan om zich te informeren, zodat zij terecht als overtreder is aangemerkt. Ten aanzien van de hierboven genoemde principiële argumenten van de Stichting overweegt de Afdeling als volgt:
"In het grote aantal woningen dat de Stichting verhuurt, heeft de rechtbank terecht geen grond gevonden voor een ander oordeel. Dit grote aantal neemt niet weg dat het uit een oogpunt van zorgvuldigheid op haar weg lag om tot op zekere hoogte naar het gebruik van de woning te informeren. Immers van een professionele verhuurder als de Stichting mag worden verwacht dat zij een organisatie heeft die is toegerust op het  reguliere toezicht van het aantal woningen dat zij verhuurt, in welk verband zij ook op het illegale gebruik van woningen kan toezien. De omstandigheid dat haar bij uitoefening van dit toezicht in tegenstelling tot de politie geen bevoegdheden toekomen om woningen binnen te treden, sluit niet uit dat zij op andere wijze die toestemming wel verkrijgt. Voorts noopt de aangevallen uitspraak er niet toe dat zij haar gehele administratie periodiek vergelijkt met de GBA. Wel mag van haar worden verlangd dat zij periodiek, mede aan de hand van concrete aanwijzingen die bijvoorbeeld zijn verkregen van de wijkteams, op doelmatige wijze haar administratie vergelijkt met de GBA, waartoe zij immers "online" de beschikking heeft."
LJN: BR4011

zondag 31 juli 2011

Kostenverhaal bestuursdwang

HR, 8 juli 2011. Het college van B en W van de gemeente 's-Gravenhage schreef, onder aanzegging van bestuursdwang, in 2002 bewoners van een woonwagenkamp aan de Lelyweg in 's-Gravenhage aan dat zij hun woonwagens dienden te verwijderen. De woonwagenbewoners gaven hieraan geen gehoor, waarna het college zelf een einde aan de overtreding maakte door alle woonwagens in één operatie te verwijderen. De kosten van deze operatie werden pro rato op de diverse woonwagenbewoners verhaald.

Het Gerechtshof 's-Gravenhage oordeelde dat, mede omdat er geen groepsaanzegging was gedaan, alleen de kosten van een individuele verplaatsing van een woonwagen mochten worden verhaald. De Hoge Raad vernietigt dit arrest.

De Hoge Raad constateert dat het oordeel van het gerechtshof is gebaseerd op de opvatting dat de omvang van de verhaalbare kosten wordt bepaald door het bestuursdwangbesluit en dat, nu geen groepsaanzegging gedaan is, de meerkosten van de actie niet op de individuele overtreders verhaald mochten worden. De Hoge Raad overweegt:
"Voor de vraag of de redelijkheid meebrengt dat niet alle gemaakte kosten op de overtreder worden verhaald is de inhoud van de aanzegging of van het besluit niet van belang, terwijl onderdeel 2 terecht klaagt dat de toepasselijke wetsbepalingen geen groepsaanzegging kennen."
LJN: BQ4372

donderdag 28 juli 2011

Overgangsrecht en verjaring

ABRvS, 27 juli 2011. De Afdeling oordeelt in deze uitspraak dat de overtreder geen belang meer heeft bij de inhoudelijke behandeling van het hoger beroep tegen een last onder dwangsom omdat de bevoegdheid tot invordering van de dwangsom is verjaard. Een logische uitspraak. Wat echter opvalt is dat de last onder dwangsom is opgelegd voor 1 juli 2009 en dat de Afdeling overweegt dat de bevoegdheid tot verjaring, in afwijking van artikel 4:104 Awb, op grond van artikel 5:35 Awb verjaart door verloop van een jaar nadat zij verbeurd is.

De Afdeling heeft uitgemaakt dat artikel IV van de Wet vierde tranche ook van toepassing is op de invordering van verbeurde dwangsommen. Daarom verbaast het dat de Afdeling het huidige artikel 5:35 Awb aanhaalt, terwijl het besluit dateert van voor 1 juli 2009. Moet hieruit worden afgeleid dat de Afdeling van oordeel is dat artikel III van de Wet vierde tranche (dat het overgangsrecht voor de verplichting tot betaling van een geldsom bevat) van toepassing is op de verjaring van verbeurde dwangsommen? Of is het een vergissing?
LJN: BR3251

woensdag 20 juli 2011

Beslissing op bezwaar en handhavingsbesluit zijn één besluit

ABRvS, 20 juli 2011. Het college van B en W van Sneek had aanvankelijk geweigerd handhavend op te treden tegen een overtreding van artikel 40 Woningwet (oud). In bezwaar besliste het college op 12 maart dat het bezwaar gegrond was, dat de weigering werd herroepen en dat alsnog een handhavingsbesluit zou worden genomen. Op 29 maart besloot het college tot het opleggen van een last onder dwangsom.

De overtreder stelde tijdig beroep in tegen het besluit van 12 maart. Tegen het besluit van 29 maart stelde de overtreder niet tijdig beroep in. De rechtbank oordeelde daarop dat het beroep tegen het dwangsombesluit niet-ontvankelijk was.

De Afdeling vernietigt deze uitspraak en overweegt dat de beslissing op bezwaar en het handhavingsbesluit als één besluit moeten worden gezien. Dat is ook in lijn met artikel 7:11 lid 2 Awb, dat bepaalt dat als het bezwaar leidt tot herroeping van het bestreden besluit gelijktijdig een nieuw besluit moet worden genomen. Omdat de overtreder tijdig beroep had ingesteld tegen het besluit van 12 maart, was het beroep tegen het handhavingsbesluit toch ontvankelijk. 
LJN: BR2303 

Wie moet de invorderingsbeschikking aan de rechtbank bekendmaken?

ABRvS, 20 juli 2011. Het college van B en W van Veere had een last onder dwangsom opgelegd terzake van de overtreding van artikel 2 van de Gebruiksverordening tweede woningen Veere. Volgens dit artikel is het verboden een woning te gebruiken of te laten gebruiken als tweede woning.

De overtreder bestreed in beroep en hoger beroep tevergeefs de opgelegde last. De uitspraak is echter interessant vanwege de overwegingen van de Afdeling over een invorderingsbeschikking die hangende beroep was genomen.

De overtreder had tegen deze invorderingsbeschikking bezwaar gemaakt bij het college van B en W. Daarmee was duidelijk dat de overtreder de invorderingsbeschikking betwistte, zodat het beroep op grond van artikel 5:39 lid 1 Awb mede betrekking had op de invorderingsbeschikking. De rechtbank was echter niet op de hoogte van het bestaan van de invorderingsbeschikking, zodat zij naliet hierover een oordeel te geven.

De Afdeling overweegt dat het op de weg van de rechtbank had gelegen om bij het college van B en W te informeren of er invorderingsbeschikkingen waren genomen. Verder overweegt de Afdeling dat het college van B en W de rechtbank op de voet van artikel 5:39 lid 1 Awb had moeten informeren over het bezwaar tegen de invorderingsbeschikking.

De overtreder blijft hier buiten schot en dat is toch merkwaardig. Het derde lid van artikel 5:39 Awb bepaalt immers dat de belanghebbende in beroep of hoger beroep zo spoedig mogelijk een afschrift van de betwiste invorderingsbeschikking overlegt.
LJN: BR2318

maandag 18 juli 2011

Wanneer is er sprake van een invorderingsbeschikking?

Rechtbank Breda, 4 juli 2011. Een interessante uitspraak van de rechtbank Breda. De rechtbank oordeelt dat een brief van het bestuursorgaan waarin het aan de overtreder vermeldt dat dwangsommen zijn verbeurd en dat deze moeten worden betaald, niet als een invorderingsbeschikking kan worden aangemerkt.

De redenering van de rechtbank is dat dwangsommen van rechtswege verbeuren en dat de verplichting tot betaling uit de wet voortvloeit. Daarom is een brief met een mededeling zoals genoemd niet op rechtsgevolg gericht en kan er pas sprake van een invorderingsbeschikking zijn als tot invordering is besloten.

Een sommatie tot betaling lijkt mij echter een daad van invordering. Het besluit om een dergelijke sommatie te versturen lijkt mij dus een invorderingsbeschikking. Om deze reden adviseer ik bestuursorganen ook om niet zomaar een acceptgiro te versturen nadat zij geconstateerd hebben dat er dwangsommen zijn verbeurd. Is dat advies, gelet op deze uitspraak, te voorzichtig?
LJN: BR0356