Intrekking gedoogverklaring toch appellabel besluit

ABRvS, 9 maart 2011. Het is vaste jurisprudentie van de Afdeling dat het besluit tot intrekking van een gedoogverklaring behoudens bijzondere omstandigheden niet is aan te merken als een besluit in de zin van artikel 1:3 lid 1 Awb. In haar uitspraak in de zaak Checkpoint heeft de Afdeling een uitzondering op deze regel aangenomen.

De burgemeester van Terneuzen had besloten tot intrekking van een gedoogverklaring die aan de eigenaar van de coffeeshop Checkpoint was verstrekt. De rechtbank Middelburg oordeelde dat zich hier zodanig bijzondere omstandigheden voordeden dat het besluit tot intrekking als een besluit in de zin van artikel 1:3 lid 1 Awb moest worden aangemerkt omdat:
- bij een volgende overtreding zou de coffeeshop definitief gesloten worden;
- de eigenaar was veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf en zou bij een volgende  overtreding deze straf moeten ondergaan.

De Afdeling oordeelt dat de eerste omstandigheid niet bijzonder genoeg is. Verder was de voorwaardelijke gevangenisstraf uitgesproken na de intrekking van de gedoogverklaring, zodat die omstandigheid buiten beschouwing moest worden gelaten. Toch oordeelt de Afdeling dat in dit geval de intrekking aangemerkt moet worden als een besluit in de zin van artikel 1:3 lid 1 Awb omdat ten tijde van de intrekking de voorlopige hechtenis van de eigenaar geschorst was en hij bij een volgende overtreding het risico liep weer van zijn vrijheid te worden beroofd. De Afdeling oordeelt dat de eigenaar als gevolg hiervan bij het uitlokken van een handhavingsbesluit een groter risico op ontneming van zijn vrijheid zou lopen dan het risico op gevangenisstraf wegens overtreding van de Opiumwet dat de exploitant van een coffeeshop in het algemeen reeds loopt bij niet-gedoogde handel in softdrugs.
http://bit.ly/eV9ost (inmiddels gepubliceerd met annotatie in AB 2011/104 en JB 2011/101)

Dwangsom te hoog

ABRvS, 9 maart 2011. Artikel 5:32b lid 3 Awb bepaalt dat de hoogte van de dwangsom in redelijke verhouding moet staan tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde werking van de dwangsom. Met name het laatste criterium heeft iets subjectiefs, wat de voorzitter van de Afdeling op 31 december 2010 nog tot de volgende uitspraak bracht: "De dwangsom mag zo hoog zijn als daarvoor naar verwachting nodig is, zodat deze niet wordt verbeurd" (LJN: BO9797).

De uitspraak van 9 maart jl. laat echter zien dat het deels subjectieve criterium en de terughoudende toetsing het bestuursorgaan geen vrijbrief geven om de hoogte van de dwangsom volledig naar eigen goeddunken vast te stellen. De zaak draaide om het volgende. Het dagelijks bestuur van de deelgemeente Overschie had de last opgelegd om het gebruik van bergingen als autoherstelplaats te beëindigen op straffe van verbeurte van een dwangsom ineens van € 500.000,-- per berging. Dat is een extreem hoge dwangsom, maar uit het feit dat de Afdeling het bedrag matigt (in overeenstemming met het advies dat door de commissie bezwaarschriften was gegeven) tot € 160.000,-- blijkt dat de situatie wel aanleiding gaf om de dwangsom vast te stellen op een zeer substantieel bedrag.

De motivering van het dagelijks bestuur luidde dat de overtreder (een ondernemer) zeer vermogend is, dat de dwangsommen voor de belasting in aftrek kunnen worden gebracht van de winst en dat de overtreder  eerdere lasten niet heeft uitgevoerd.

De Afdeling overweegt dat de financiële omstandigheden van de overtreder niet bepalend zijn voor het vaststellen van de hoogte van de dwangsom. Verder overweegt de Afdeling dat bij het bepalen van de hoogte van de dwangsom wel rekening mag worden gehouden met financieel voordeel dat door de overtreding wordt behaald, maar dat belastingvoordeel in een te ver verwijderd verband staat. Tot slot overweegt de Afdeling dat het eerdere nalevingsgedrag wel degelijk tot uitdrukking komt in de hoogte van een dwangsom van € 160.000,--.
http://bit.ly/fxy4XY (Inmiddels ook gepubliceerd in JB 2011/100)

Last in strijd met rechtszekerheidsbeginsel

ABRvS, 9 maart 2011. Het dagelijks bestuur van de deelgemeente Overschie had de last (onder dwangsom) opgelegd om een groenstrook terug te brengen in de staat waarin het verkeerde voordat het als uitweg in gebruik werd genomen. Naar aanleiding van deze last onstond er een discussie tussen de overtreder en het dagelijks bestuur over de vraag in welke staat de groenstrook verkeerde voordat het als uitweg in gebruik werd genomen. De Afdeling overweegt dat er teveel onduidelijkheden zijn over die staat en dat het dagelijks bestuur zich daar geen rekenschap van heeft gegeven, zodat de last niet duidelijk genoeg is en daardoor in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel.
http://bit.ly/iepEuH

Beter een te ruime dan te krappe begunstigingstermijn

ABRvS, 9 maart 2011. Het college van B en W van Nuenen, Gerwen en Nederwetten had onder aanzegging van bestuursdwang gelast om binnen tweeënhalve week bouwwerken, perceelsafscheidingen en materialen van een perceel te verwijderen. Deze last was niet binnen de begunstigingstermijn uitgevoerd, waarna het college was overgegaan tot toepassing bestuursdwang op kosten van de overtreder. Wel had de overtreder bezwaar gemaakt tegen het besluit.

In hoger beroep oordeelt de Afdeling, in tegenstelling tot de rechtbank, dat de begunstigingstermijn te kort is. De Afdeling overweegt dat het besluit om die reden moet worden vernietigd, maar dat in het nieuw te nemen besluit geen nieuwe begunstigingstermijn kan worden gegeven omdat het college al bestuursdwang heeft toegepast. De consequentie daarvan is, zo overweegt de Afdeling, dat de kosten van bestuursdwang niet meer op de overtreder kunnen worden verhaald. De Afdeling voorziet vervolgens zelf in de zaak door het besluit te herroepen voor zover in dat besluit is aangezegd dat de kosten van bestuursdwang op de overtreder zullen worden verhaald.

De les die hieruit getrokken kan worden is dat beter een te ruime dan te krappe begunstigingstermijn kan worden geboden. 
http://bit.ly/h3ndex

Dwangsommen kunnen niet verbeuren als overtreder nog geen kennis heeft kunnen nemen van de last

Rechtbank Dordrecht, 23 februari 2011 (vandaag geplaatst op rechtspraak.nl). Het college van B en W van Zederik had een bouwstop opgelegd. Omdat toch doorgebouwd werd, legde het college een preventieve last onder dwangsom op. Hoewel de formulering van de last niet in de uitspraak is geciteerd, neem ik aan dat de last luidde dat op straffe van verbeurte van een dwangsom geen bouwwerkzaamheden mochten worden verricht. Dit besluit werd op 7 oktober per gewone post verzonden en op 8 oktober om 13.15 uur in persoon uitgereikt.

Het college constateerde dat op 8 oktober, zowel vóór als na 13.15 uur, toch gebouwd was en dat er derhalve dwangsommen waren verbeurd. Het vaardigde een dwangbevel tot invordering uit (deze zaak speelt zich nog af onder het oude recht). De overtreder verzette zich tegen dit dwangbevel en betoogde dat hij tot 13.15 uur geen kennis had genomen van de last onder dwangsom en dat hij daarom ook geen dwangsommen had kunnen verbeuren.

De rechtbank overweegt dat het besluit op grond van artikel 3:40 jo. 3:41 lid 1 Awb in werking is getreden door toezending per gewone post op 7 oktober. Desalniettemin oordeelde de rechtbank dat vóór 13.15 uur geen dwangsommen konden verbeuren omdat vast staat dat de overtreder tot die tijd niet wist van de last. Naar het oordeel van de rechtbank zou het in strijd zijn met de strekking van de last onder dwangsom als de overtreder dwangsommen kan verbeuren voordat hij kennis heeft kunnen nemen van de last onder dwangsom.
http://bit.ly/e2GLyU

Vernietiging besluit tot afwijzing verzoek handhaving wegens ontbreken akoestisch onderzoek

ABRvS, 2 maart 2011. Een bewoner van Bilthoven had hinder van het geluid afkomstig van een café. Hij verzocht het college van B en W om de geluidsvoorschriften (artikel 2.17) van het Activiteitenbesluit te handhaven. Het college wees dit verzoek af omdat er naar zijn mening geen sprake was van een overtreding. Dat standpunt bleek uitsluitend te zijn gebaseerd op een inschatting van de Milieudienst Zuidoost-Utrecht. Er was geen akoestisch onderzoek verricht.

De Afdeling overweegt dat vanwege het ontbreken van een akoestisch onderzoek en overige concrete gegevens het besluit in strijd met artikel 3:2 Awb is voorbereid en moet worden vernietigd.
http://bit.ly/f1hsPK

Hoogte dwangsom gerelateerd aan bouwkosten

ABRvS, 2 maart 2011. Artikel 5:32b lid 3 Awb bepaalt dat de hoogte van de dwangsom in redelijke verhouding moet staan tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde werking van de dwangsom. Het college van B en W van Bloemendaal had de last onder dwangsom opgelegd om illegaal geplaatste hekwerken te verwijderen. Daarbij had het college de hoogte van de dwangsom mede gebaseerd op de hoogte van de bouwkosten van de hekwerken. De Afdeling overweegt dat het college dat in redelijkheid mocht doen.

Het college had overigens de dwangsom bepaald op een bedrag "per dag of dagdeel". Dat lijkt mij in strijd met de rechtszekerheid. Een bedrag per dag betekent dat de overtreder per dag slechts één dwangsom kan verbeuren. Een bedrag per dagdeel (uit hoeveel dagdelen bestaat overigens een dag?) betekent dat de overtreder per dag meerdere dwangsommen kan verbeuren.

Wellicht dat het college hiermee tot uitdrukking heeft willen brengen dat de overtreder ook een dwangsom is verschuldigd voor woensdag als hij woensdagmiddag de last uitvoert. Dat spreekt echter voor zich. De dwangsom verbeurt bij het begin van iedere dag op 00.00 uur en niet aan het eind van de dag. 

De overtreder klaagt hier echter niet over, dus de Afdeling laat zich hier ook niet over uit.
http://bit.ly/gELWkL