ABRvS, 18 mei 2011. Op 2 februari 2011 heb ik een uitspraak van de Afdeling besproken, waarin zij overwoog dat het bestuursorgaan door te handhaven in strijd met het gelijkheidsbeginsel had gehandeld omdat het onvoldoende aannemelijk had gemaakt dat het in vergelijkbare gevallen had gehandhaafd of zou gaan handhaven. In haar uitspraak van 18 mei 2011 komt de Afdeling (in een andere zaak) tot het oordeel dat het bestuursorgaan wel adequaat heeft gereageerd op het betoog dat in strijd met het gelijkheidsbeginsel is gehandeld. De Afdeling overweegt:
"Daartoe in de gelegenheid gesteld, heeft het college in de brief van 25 maart 2011 gereageerd op de door [appellant] genoemde gevallen en gemotiveerd uiteengezet dat het reeds handhavend heeft opgetreden tegen een vergelijkbare accommodatie en voorts dat diverse handhavingstrajecten zijn ingezet tegen vergelijkbare accommodaties welke nog niet zijn afgerond. Verder heeft het college gemotiveerd uiteengezet dat onlangs een inspectie op het park heeft plaatsgevonden waarbij overtredingen zijn geconstateerd en dat het voornemens is daartegen handhavend op te treden. Het college heeft daarmee aannemelijk gemaakt dat het in vergelijkbare gevallen handhavend optreedt."
Deze overwegingen leiden tot de conclusie dat niet in strijd met het gelijkheidsbeginsel is gehandeld.
LJN: BQ4901
ABRvS, 18 mei 2011. Op grond van artikel 2 lid 1 van de Wet tijdelijk huisverbod (Wth) kan de burgemeester een huisverbod opleggen aan een persoon indien uit feiten of omstandigheden blijkt dat diens aanwezigheid in de woning ernstig en onmiddellijk gevaar oplevert voor de veiligheid van één of meer personen die met hem in de woning wonen of daarin anders dan incidenteel verblijven of indien op grond van feiten of omstandigheden een ernstig vermoeden van dit gevaar bestaat.
Deze bevoegdheid komt derhalve toe aan de burgemeester. In dit geval was een huisverbod uitgevaardigd door de locoburgemeester. De appellant betoogde dat de locoburgemeester hiertoe niet bevoegd was omdat de Wth hiervoor geen grondslag bood.
De Afdeling overweegt dat het klopt dat de Wth geen expliciete grondslag biedt voor het besluit van de locoburgemeester, maar dat de grondslag voor het besluit voortvloeit uit artikel 77 lid 1 Gemeentewet (dat bepaalt dat het ambt van de burgemeester bij diens verhindering of ontstentenis wordt waargenomen door een door het college aan te wijzen wethouder). Uit de parlementaire geschiedenis van de Wth blijkt, zo overweegt de Afdeling, dat de wetgever deze waarnemingsregeling ook van toepassing heeft willen laten zijn op de uitoefening van de bevoegdheid ex artikel 2 lid 1 Wth.
LJN: BQ4958
ABRvS, 18 mei 2011. De Afdeling heeft in hoger beroep een uitspraak van de rechtbank Amsterdam vernietigd omdat de rechtbank naar het oordeel van de Afdeling ten onrechte een beroep op het gelijkheidsbeginsel had gehonoreerd.
Het beroep op het gelijkheidsbeginsel was in de procedure bij de rechtbank ter zitting gedaan. Het college kon ter zitting geen adequate reactie geven, waardoor de rechtbank het beroep op het gelijkheidsbeginsel honoreerde en het bestreden besluit vernietigde. Het college stelde hoger beroep in en in hoger beroep overweegt de Afdeling als volgt:
"De rechtbank heeft ten onrechte het beroep op het gelijkheidsbeginsel, dat [sigarenmagazijn] in strijd met de goede procesorde eerst ter zitting bij de rechtbank heeft gedaan, beoordeeld. Deze grond is niet in het beroepschrift aan de orde gesteld. Het dagelijks bestuur behoefde er niet op bedacht te zijn dat het beroep op het gelijkheidsbeginsel, dat eerder in de bezwaarprocedure wel onderdeel van het geding uitmaakte maar in het beroepschrift niet, ter zitting bij de rechtbank opnieuw en verder uitgebreid met nieuwe gevallen aan de orde zou worden gesteld. Daarbij valt ook niet in te zien dat [sigarenmagazijn] de door hem ter zitting aangedragen gevallen niet eerder naar voren heeft kunnen brengen, zodat het dagelijks bestuur daarop naar behoren had kunnen reageren."
Deze uitspraak biedt alle ambtenaren die op een zitting worden overvallen door een beroep op het gelijkheidsbeginsel houvast om dit beroep te pareren.
LJN: BQ4936
CBB, 22 maart 2011. De Minister van Economische zaken, Landbouw en Innovatie had aan een varkenshandelaar de last onder dwangsom opgelegd om zich te onthouden van iedere overtreding van artikel 6 lid 3 van de EG-verordening 1/2005 (verordening tot bescherming van dieren tijdens vervoer en daarmee samenhangende activiteiten).
Deze last onder dwangsom was opgelegd nadat de Minister geconstateerd had dat de varkenshandelaar artikel 6 lid 3 van de EG-verordening had overtreden. De centrale vraag in de procedure luidde of de last onder dwangsom strekte tot het voorkomen van een herhaling van de overtreding dan wel als preventieve last onder dwangsom moest worden aangemerkt.
Het CBB wijdt hieraan, onder verwijzing naar een eerdere uitspraak, interessante overwegingen, die ik hierna citeer (r.o. 5.7):
"In zijn uitspraak van 27 oktober 2009 (AWB 08/525, LJN: BK1424) heeft het College overwogen dat indien een last onder dwangsom er toe strekt een overtreding te voorkomen, wil er een bevoegdheid zijn om de last op te leggen, sprake dient te zijn van klaarblijkelijk gevaar dat de in de last omschreven overtreding zal plaatsvinden. Deze voorwaarde moet gesteld worden in het belang van de rechtszekerheid en als waarborg tegen het lichtvaardig opleggen van een last tot handhaving. Dit is anders, indien de last strekt ter voorkoming van een overtreding die – in de zin van artikel 5:32, tweede lid, Awb en thans artikel 5:2, eerste lid, Awb – is aan te merken als een herhaling van een eerdere overtreding en waarbij gevaar voor herhaling voor de hand ligt. In dat geval is voor het aannemen van een bevoegdheid de last onder dwangsom op te leggen niet vereist dat klaarblijkelijk gevaar voor overtreding bestaat, maar volstaat dat de eerdere overtreding heeft plaatsgevonden. In voornoemde uitspraak van 27 oktober 2009 heeft het College voorts overwogen dat bij de beantwoording van de vraag of een last strekt ter voorkoming van herhaling van een eerdere overtreding verschillende omstandigheden op zichzelf of in onderlinge samenhang bezien een rol spelen. Het gaat hier om omstandigheden die een beeld geven van de mate van continuïteit in de aan de orde zijnde overtredingen, zoals de aard van de overtreding, de mate van overeenkomst – bijvoorbeeld wat betreft de plaats ervan – met de eerder geconstateerde overtreding en het tijdsverloop sinds die overtreding. Voor de aard van de overtreding is onder meer van belang dat het gaat om overtredingen van hetzelfde voorschrift met dezelfde strekking, wil gesproken kunnen worden van een herhaling. Om tot de conclusie te komen dat de last strekt ter voorkoming van een herhaling, is vereist dat de omstandigheden ten tijde van het opleggen van de last op één lijn gesteld kunnen worden met de omstandigheden ten tijde van de eerdere overtreding."
Artikel 6 lid 3 van de verordening bepaalt dat vervoerders dieren moeten vervoeren in overeenstemming met de technische voorschriften van bijlage I. Het CBB overweegt dat bijlage I op zoveel verschillende aspecten van dierenwelzijn betrekking heeft dat de last te onbepaald is om te kunnen worden opgevat als een last gericht op het voorkomen van een herhaling van een eerdere overtreding. Daarmee moet de last worden opgevat als een preventieve last. Het CBB oordeelt echter dat onvoldoende is gebleken van een klaarblijkelijk gevaar op overtreding, zodat het bestreden besluit wordt vernietigd.
LJN: BP9342
Vz. rechtbank Roermond, 3 mei 2011. Is de bevoegdheid van artikel 13b lid 1 Opiumwet tot sluiting van een woning wel of niet toepasbaar bij een hennepkwekerij? Dat is de vraag waar de voorzieningenrechter van de rechtbank Roermond zich binnen twee maanden twee keer heeft uitgelaten.
Artikel 13b lid 1 Opiumwet bepaalt:
"De burgemeester is bevoegd tot oplegging van een last onder bestuursdwang indien in woningen of lokalen dan wel in of op bij woningen of zodanige lokalen behorende erven een middel als bedoeld in lijst I of II wordt verkocht, afgeleverd of verstrekt dan wel daartoe aanwezig is."
In zijn uitspraak van 3 maart 2011 LJN: BP6668 had de voorzieningenrechter geoordeeld dat op grond van de wetsgeschiedenis betwijfeld kan worden of de bevoegdheid van artikel 13b lid 1 Opiumwet ook toepasbaar is bij hennepkwekerijen. Vanwege die twijfel schorste de voorzieningenrechter toen het betreffende besluit tot sluiting van een woning waar een hennepkwekerij was aangetroffen.
In twee uitspraken van 3 mei 2011 slaat zijn collega een andere weg in. Deze oordeelt dat uit de enkele aanwezigheid van de hennep die in de hennepkwekerij is geproduceerd afgeleid mag worden dat deze daartoe aanwezig is om te worden verkocht of geleverd en dat mitsdien, wat er verder zij van de eerder geuite twijfel over de bedoeling van de wetgever, artikel 13b lid 1 Opiumwet mag worden toegepast.
LJN: BQ3814 en BQ3816
Rechtbank Leeuwarden, 27 april 2011. Op rechtspraak.nl is een opmerkelijke uitspraak van de rechtbank Leeuwarden gepubliceerd over het overgangsrecht vierde tranche.
Het college van B en W van Dongeradeel had op 26 maart 2009 besloten bestuursdwang toe te passen terzake van een overtreding van een niet in de uitspraak genoemd wettelijk voorschrift op kosten van de overtreder. Tegen dit besluit was geen bezwaar gemaakt. Op 5 november 2009 was het college overgegaan tot daadwerkelijke toepassing van bestuursdwang. Bij besluit van 11 januari 2010 had het college de hoogte van de kosten vastgesteld. Tegen dit besluit had de overtreder bezwaar gemaakt. Het college had het bezwaar ontvankelijk, maar ongegrond verklaard.
De rechtbank overweegt dat op deze zaak het huidige recht van toepassing is op basis van de volgende redenering. Op grond van artikel III lid 1 van de Wet Vierde tranche Awb blijft op een verplichting tot betaling van een geldsom die is vastgesteld voor 1 juli 2009 het oude recht van toepassing. De hoogte van de kosten van bestuursdwang is in dit geval vastgesteld op 11 januari 2011, dus na 1 juli 2009, zodat het huidige recht van toepassing is.
Deze redenering is om meerdere redenen opmerkelijk.
Ten eerste heeft de Afdeling eerder en herhaaldelijk geoordeeld dat artikel IV lid 1 en niet III lid 1 van de Wet Vierde tranche Awb van toepassing is op de vraag welk recht van toepassing is op de invordering van verbeurde dwangsommen. Weliswaar hadden deze uitspraken alleen betrekking op de invordering van verbeurde dwangsommen, maar ik zie niet in waarom deze lijn van de jurisprudentie niet zou gelden voor de invordering van kosten van bestuursdwang. Op basis van deze jurisprudentie is m.i. het oude recht van toepassing. Het gaat hier immers om een bestuurlijke sanctie die is opgelegd voor 1 juli 2009 voor een overtreding die dus ook al voor die datum plaatsvond.
Ten tweede ligt in de overwegingen van de rechtbank besloten dat het besluit tot het vaststellen van de hoogte van de kosten van bestuursdwang de verplichting tot betaling doet ontstaan. Dat lijkt mij evident onjuist. De verplichting tot betaling ontstaat m.i. op het moment waarop het besluit tot het toepassen van bestuursdwang wordt genomen. De kostenbeschikking doet in ieder geval niet de verplichting tot betaling ontstaan.
Een ander opmerkelijke overweging gaat over het argument van de overtreder dat hij niet tijdig is ingelicht over het feit dat bestuursdwang zou worden toegepast. De rechtbank overweegt dat het college bij brief van 19 oktober 2009 aan de overtreder heeft laten weten dat op 5 november 2009 bestuursdwang zou worden toegepast en dat dit tijdig genoeg is. Volgens mij had de rechtbank dit argument kunnen en moeten passeren met de overweging dat de wet niet voorschrijft dat na het versturen van de last onder bestuursdwang de overtreder van te voren moet worden ingelicht dat en wanneer het bestuursorgaan daadwerkelijk bestuursdwang zal toepassen.
LJN: BQ3537
Vz. ABRvS, 3 mei 2011. De burgemeester van Amsterdam had bij besluit van 30 november 2006 geweigerd exploitatievergunningen te verlenen aan een aantal prostitutiebedrijven. Tegelijkertijd had hij bestuursdwang aangezegd als de bedrijven hun deuren niet binnen vier weken na verzending van het besluit zouden sluiten.
Op het bezwaar tegen deze besluiten werd pas op 3 februari 2010 beslist. De bezwaren werden ongegrond verklaard. De rechtbank oordeelde het beroep ongegrond, waarna de bedrijven hoger beroep instelden. Zij dienden tevens een verzoek voorlopige voorziening in bij de voorzitter.
De voorzitter overweegt dat de zaak zich niet leent voor een voorlopige inhoudelijke beoordeling. Wel schorst hij het bestuursdwangbesluit, waarbij hij de volgende feiten en omstandigheden in aanmerking neemt:
- de lange duur van de procedure;
- de eerdere berusting van de burgemeester in een uitspraak van de voorzieningenrechter tot schorsing van het bestuursdwangsbesluit;
- het feit dat de burgemeester expliciet heeft toegestaan dat de exploitatie van de bedrijven tot de uitspraak van de rechtbank in de bodemprocedure zou worden voortgezet en;
- de toezegging van de burgemeester dat hij geen bestuursdwang zou toepassen tot de uitspraak van de Afdeling als de Afdeling het hoger beroep op de voet van artikel 8:52 Awb zou behandelen.
De voorzitter overweegt dat weliswaar de Afdeling het verzoek om het hoger beroep op de voet van artikel 8:52 Awb te behandelen heeft afgewezen, maar dat dat maar een paar maanden zal schelen. Gelet op het feit dat er al zo'n lange tijd is verstreken sinds het besluit tot toepassing bestuursdwang is genomen, ziet de voorzitter niet in welk spoedeisend belang de burgemeester heeft om in de tussentijd alsnog over te gaan tot sluiting van de bedrijven.
Zaaknummer: 201102845/2/H3
