Wanneer wordt een dwangsom per tijdseenheid verbeurd?

Hoge Raad, 8 juli 2011. Wanneer verbeurt een dwangsom per maand? Dat is de vraag waarvoor de Hoge Raad zich gesteld zag. Het antwoord op die vraag was relevant om te bepalen met ingang van welke datum de verjaringstermijn van de bevoegdheid tot invordering was gaan lopen.

Er zijn twee mogelijke antwoorden. Het eerste antwoord is dat de dwangsom verbeurd wordt op de eerste dag van de maand. De modaliteit "per maand" betekent dan dat gedurende die maand geen verdere dwangsommen verbeurd kunnen worden. De rechtbank Almelo oordeelde conform deze opvatting in haar vonnis van 8 december 2010 (LJN: BO7195). Het tweede antwoord is dat de dwangsom, als de last niet wordt uitgevoerd, verbeurt nadat, na het verstrijken van de begunstigingstermijn, een maand is verstreken.

De Hoge Raad oordeelt dat uit de tekst van de wet (artikel 5:32b lid 1 Awb: "Het bestuursorgaan stelt de dwangsom vast ... hetzij op een bedrag per tijdseenheid waarin de last niet wordt uitgevoerd ...") en uit de Memorie van Toelichting volgt dat de dwangsom pas verbeurd wordt aan het einde van de maand. Dat betekent ook dat, als de last bijv. op 15 september alsnog wordt uitgevoerd, de overtreder niet de helft van de dwangsom over september heeft verbeurd. Er is dan geen dwangsom verbeurd.

Hoewel dit arrest is gewezen onder het oude recht, zal dit arrest ook van betekenis zijn onder het nieuwe recht. De tekst van de wet is op dit punt immers niet gewijzigd. Onder het nieuwe recht valt de beantwoording van de vraag wanneer een dwangsom verbeurd wordt onder de competentie van de bestuursrechter. Het zal dus interessant zijn om te zien of de Afdeling dezelfde mening is toegedaan als de Hoge Raad.

LJN: BQ5076

Terecht last onder dwangsom opgelegd voor klokgelui

ABRvS, 13 juli 2011. De last onder dwangsom die het college van B en W van Tilburg heeft opgelegd aan de pastoor van de parochie Helige Margarita Maria Alacoque heeft veel aandacht gekregen in de media. Reden voor de Afdeling om haar uitspraak inzake het hoger beroep in deze kwestie actief te vermelden. Reden voor mij om daar ook op mijn blog enige aandacht aan te besteden.

Wat was er ook al weer aan de hand? De pastoor luidde iedere ochtend vanaf 07.15 uur de klokken om de gelovigen te attenderen op de ochtendmis van 07.30 uur. Omwonenden beklaagden zich over het klokgelui en dienden een verzoek tot handhaving in.

Op grond van de APV van Tilburg is het verboden om tussen 23.00 en 07.30 uur op te roepen tot gebed door middel van klokgelui of op andere wijze met een geluidniveau van meer dan 10 dB(A) boven de normen in het Activiteitenbesluit en boven het referentieniveau van de omgeving. Het college stelde vast dat het geluidsniveau van het klokgelui meer dan 10 dB(A) boven de normen in het Activiteitenbesluit bedroeg. Er was dus sprake van een overtreding. Het college legde terzake van deze overtreding een last onder dwangsom op aan de pastoor. Het belangrijkste argument dat de pastoor daartegen aanvoerde was dat de betreffende bepaling uit de APV onverbindend was, want in strijd met artikel 10 van de Wet openbare manifestaties en artikel 6 van de Grondwet.

De Afdeling stelt de pastoor in het ongelijk. Zij overweegt allereerst dat het klokgelui een uiting van de geloofsbelijdenis is en mitsdien onder de werking van artikel 6 van de Grondwet valt. Het tweede lid van artikel 6 bepaalt echter dat buiten gebouwen of besloten plaatsen regels kunnen worden gesteld ter bescherming van de gezondheid, in het belang van het verkeer en ter bestrijding of voorkoming van wanordelijkheden. Artikel 10 van de Wet openbare manifestaties bepaalt dat klokgelui o.a. om op te roepen tot geloofsbelijdenis is toegestaan, maar dat de gemeenteraad bevoegd is regels te stellen terzake van de duur en het geluidsniveau. De raad heeft klokgelui tussen 23.00 en 07.30 uur beperkt omdat dit de periode is waarbinnen de meeste mensen hun nachtrust genieten. De Afdeling overweegt dat deze regel de uitoefening van het recht van godsdienst niet beperkt.
LJN: BR1448

hierover en dienden een verzoek tot handhaving in. Op grond van de APV

Dwangom te hoog

ABRvS, 13 juli 2011. Het college van B en W van Berkelland had aan een bedrijf de last opgelegd om een einde te maken aan de overtreding van de gebruiksvoorschriften van het vigerende bestemmingsplan op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100.000,-- ineens. Het bedrijf betoogde dat de hoogte van de dwangsom in strijd was met het handhavingsbeleid dat het college hanteerde. Op grond van dit beleid werd een bedrag van € 20.000,-- als referentiebedrag gehanteerd bij dit soort overtredingen. Het college antwoordde dat het hier slechts een referentiebedrag betrof en dat het daarvan mocht afwijken.


De Afdeling stelt het college in het ongelijk. Voor een goed begrip geef ik hierna de volledige overweging van de Afdeling weer:

"Blijkens de door het college op 21 april 2009 vastgestelde nota "Handhaafbeleid 2009" hanteert het college bij het vaststellen van de hoogte van een dwangsom referentiebedragen. In voornoemde nota is hierover opgemerkt dat om te voorkomen dat er willekeur ontstaat, gebruik wordt gemaakt van referentietabellen en dat deze een richtlijn geven voor het in te zetten juridische instrument en een bandbreedte geven waarbinnen dwangsommen worden bepaald. Uit de bij de nota als bijlage gevoegde referentietabel volgt dat aan een bedrijf dat handelt in strijd met het bestemmingsplan een dwangsom van maximaal € 20.000,00 kan worden opgelegd. In de nota "Handhaafbeleid 2009" is geen mogelijkheid beschreven om af te wijken van het maximale bedrag bij de eerste aanschrijving. Het college heeft als motivering voor het afwijken van het referentiebedrag slechts aangegeven dat de omvang van de bedrijfsactiviteiten op het perceel en de voorgeschiedenis een bedrag van € 100.000,00 rechtvaardigen. De voorzieningenrechter heeft dit, gelet op hetgeen in de nota "Handhaafbeleid 2009" is bepaald met betrekking tot de referentiebedragen, terecht een onvoldoende motivering geacht."

De toetsing van de hoogte van de dwangsom is een marginale toets, maar als het bestuursorgaan beleid formuleert met betrekking tot de hoogte van de dwangsom moet het zich wel aan dit beleid houden.
LJN: BR1440

Verjaring vordering betaling kosten bestuursdwang

Rechtbank Rotterdam, 22 juni 2011. Het college van B en W van Rotterdam had bestuursdwang toegepast op kosten van de overtreder. Vervolgens probeerde het de kosten te verhalen op de overtreder. Uiteindelijk werd, na lange tijd, met de overtreder een betalingsregeling afgesproken. Toen de betalingsregeling niet werd nagekomen, vaardigde het college alsnog een dwangbevel uit jegens de overtreder.

De overtreder stelde allereerst dat de vordering van de gemeente op grond van artikel 3:307 BW was verjaard, nu er meer dan vijf jaren waren verstreken sinds het ontstaan van de schuld. De rechtbank overweegt dat artikel 3:307 BW niet van toepassing is omdat het hier niet gaat om een vordering tot nakoming van een verbintenis uit overeenkomst. Weliswaar is een betalingsregeling overeengekomen, maar de schuld vloeit voort uit de wettelijke verplichting (ex artikel 5:25 Awb (oud)) om de kosten van bestuursdwang te voldoen. De rechtbank overweegt dat hier evenmin sprake is van een vordering als bedoeld in artikel 3:308 BW (periodieke betaling), zodat de algemene verjaringstermijn van 20 jaar van toepassing is.

Een vrij opmerkelijke uitkomst. Doorgaans werd toch aangenomen dat de vordering tot betaling van kosten van bestuursdwang op de voet van artikel 3:310 lid 1 BW verjaarde na vijf jaar. Dit artikel gaat weliswaar over de vordering tot vergoeding van schade, maar het is goed verdedigbaar om de kosten die de gemeente moet maken in het kader van het toepassen van bestuursdwang aan te merken als schade.

Overigens is het onder het huidige recht anders geregeld. Artikel 4:104 lid 1 Awb bepaalt dat voor de vordering tot betaling van een geldsom een verjaringstermijn van vijf jaar geldt.

De overtreder bestreed voorts in verzet de hoogte van de kosten van bestuursdwang. De gemeente voerde aan dat de overtreder het recht had verwerkt om zich te verzetten tegen de hoogte van de kosten omdat hij in de jarenlange besprekingen met de gemeente zich nooit had beklaagd over de hoogte van de kosten. De rechtbank wijst dit beroep op rechtsverwerking toe. Ze overweegt dat de overtreder in de onderhandelingen de indruk heeft gewekt te berusten in de hoogte van de kosten. Dat, zoals de overtreder had aangevoerd, hij zich tijdens deze onderhandelingen met de overheid psychisch onder druk gezet voelde maakt dat niet anders.   
LJN: BR0107

Uitvaardigen dwangbevel jegens anderen dan de overtreder

Rechtbank Rotterdam, 22 juni 2011. Het college van B en W van Rotterdam had bestuursdwang toegepast naar aanleiding van een overtreding die door een Vereniging van Eigenaren was begaan. Toen de kosten van bestuursdwang niet werden betaald, vaardigde het college tevens dwangbevelen uit tegen de individuele appartementseigenaren. Die verweerden zich in verzet met de stelling dat zij niet als overtreder kunnen worden aangemerkt en dat daarom geen dwangbevel jegens hen kan worden uitgevaardigd.

De rechtbank had bij tussenvonnis de individuele appartementseigenaren in het gelijk gesteld. Daarna had het Gerechtshof 's-Gravenhage in zijn arrest van 15 maart jl. in een andere, maar identieke zaak, geoordeeld dat de individuele appartementseigenaren op grond van artikel 5:113 lid 5 BW hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schulden van de VVE en dat de kosten van bestuursdwang wel degelijk bij dwangbevel kunnen worden ingevorderd van de individuele appartementseigenaren.

Ik heb daar op mijn blog een kritische noot bij geplaatst en ook de rechtbank Rotterdam is niet overtuigd.

De gemeente verzocht de rechtbank naar aanleiding van het arrest van het gerechtshof in haar eindvonnis terug te komen op haar tussenvonnis. De rechtbank weigert dat. Zij overweegt dat nooit ter discussie heeft gestaan dat de individuele appartementseigenaren moeten instaan voor de schulden van de VVE. De rechtbank is er echter niet van overtuigd dat het college de kosten van bestuursdwang bij dwangbevel kan invorderen van de individuele appartementseigenaren. Dat instrument staat immers uitsluitend ter beschikking om verbeurde dwangsommen of kosten van bestuursdwang op de overtreder te verhalen. De rechtbank wijst er op dat uit het arrest van het gerechtshof niet valt af te leiden dat het gerechtshof van oordeel is dat de individuele appartementseigenaren eveneens als overtreder moeten worden aangemerkt. De rechtbank blijft derhalve bij haar eerdere beslissing dat de kosten niet bij dwangbevel kunnen worden verhaald op de individuele appartementseigenaren en wijkt daarmee af van het oordeel van het gerechtshof.
LJN: BR0110

De HR heeft inmiddels (op 4 mei 2012) in een andere zaak geoordeeld dat een aanschrijving gericht aan de VVE op grond van artikel 5:126 lid 2 BW mede moet worden aangemerkt als een aanschrijving jegens de individuele eigenaren, zodat de kosten van bestuursdwang bij dwangbevel tevens op de individuele eigenaren kunnen worden verhaal, ook al is het besluit alleen aan de VVE gericht.

Ontmanteling hennepkwekerij nodig?

ABRvS, 29 juni 2011. Het college van B en W van Vlaardingen had een hennepkwekerij met toepassing van zeer spoedeisende bestuursdwang ontmanteld. Er zijn veel uitspraken over dergelijke besluiten gedaan, maar wat deze uitspraak interessant maakt is dat de Afdeling zich zeer expliciet uitlaat over het argument dat had kunnen worden volstaan met het afsluiten van de electriciteitsvoorziening en dat de hennepkwekerij voor het overige niet had hoeven te worden ontmanteld.

De Afdeling overweegt daarover het volgende:

"Het college heeft aan zijn besluit op bezwaar ten grondslag gelegd dat bij het enkel afsluiten van de elektriciteitsvoorziening de kans bestaat dat een nieuwe aansluiting op het elektriciteitsnet zal worden aangelegd en de exploitatie van de hennepkwekerij zal worden voortgezet. Bij het enkel afsluiten van de elektriciteitsvoorziening wordt voorts geen einde gemaakt aan de stankoverlast en het risico op legionellabesmetting. De rechtbank heeft deze motivering terecht toereikend geacht voor het oordeel dat niet met afsluiting van de elektriciteitsvoorziening kon worden volstaan. Voor het oordeel dat het college niet bevoegd was om tot gehele ontmanteling van de hennepkwekerij over te gaan, bestaat, anders dan [appellante] betoogt, geen grond."

LJN: BQ9683

Bestuursrechtelijk bewijs

ABRvS, 29 juni 2011. Het college van B en W van Utrecht en de burgemeester van Utrecht hadden de drank- en horecavergunning resp. de exploitatievergunning van een restaurant ingetrokken omdat niet langer voldaan werd aan de regels van de Drank- en horecawet. De politie had namelijk geconstateerd dat in het restaurant werd gegokt en op een andere dag had de politie geconstateerd dat geen leidinggevende in het restaurant aanwezig was.

De exploitant bestreed de juistheid van de door de politie gedane constateringen. De Afdeling overweegt dat in een bestuursrechtelijke procedure de strafrechtelijke bewijsregels niet van toepassing zijn en dat in beginsel kan worden uitgegaan van het feitencomplex dat naar voren komt uit een proces-verbaal dat naar aanleiding van een controle is opgemaakt.
LJN: BQ9643