Dit heeft in de literatuur tot veel discussie geleid. Zie bijvoorbeeld de venijnige discussie tussen mr. W. Konijnenbelt (die schijnbaar verantwoordelijk is geweest voor dit advies van de Raad van State) en mr. G.T.J.M. Jurgens en mr. F.C.M.A. Michiels in de NJB 2005, pagina's 1518 en 1519.
De nieuwe regeling heeft in ieder geval meer vragen opgeworpen, dan onduidelijkheden opgelost. Eén van die vragen was of aan iemand een last onder bestuursdwang kan worden opgelegd als hij/zij het niet in zijn macht heeft om de last uit te voeren. Een logische vraag. Er kan immers ook geen last onder dwangsom worden opgelegd als de overtreder het niet in zijn macht heeft om de last uit te voeren.
De Afdeling oordeelt dat het niet uitmaakt of degene aan wie de last onder bestuursdwang is gericht het in zijn macht heeft om de last uit te voeren omdat de last onder bestuursdwang geen verplichting inhoudt. Ik citeer de Afdeling:
"Anders dan bij een dwangsomaanschrijving, is er bij een bestuursdwangaanschrijving geen sprake van een opgelegde verplichting, die men moet kunnen nakomen, maar van een geboden gelegenheid om - ter voorkoming van het optreden van het bestuursorgaan zelf - maatregelen te treffen om de illegale situatie te beëindigen. Dat met de inwerkingtreding van de Vierde tranche van de Awb op 1 juli 2009 de terminologie omtrent bestuursdwang is gewijzigd, maakt het voorgaande niet anders, nu de wetgever daarmee geen materiële wijziging van het recht heeft beoogd (Tweede Kamer, vergaderjaar 2003-2004, 29 702, nr. 3, blz. 101)."Samengevat: de wet spreekt sinds 1 juli 2009 over een last onder bestuursdwang, maar dat is geen last omdat de wetgever niet heeft bedoeld het een last te laten zijn. Begrijpt u het nog? Alle goede bedoelingen van de Raad van State ten spijt, ik denk dat we kunnen vaststellen dat het advies om voortaan te spreken van een last onder bestuursdwang tot meer onduidelijkheid dan duidelijkheid heeft geleid.
ECLI:NL:RVS:2013:489
