ABRvS, 20 juni 2012. Kan de beslissing tot tenuitvoerlegging van bestuursdwang worden aangemerkt als een besluit in de zin van artikel 1:3 Awb? De Afdeling beantwoordt die vraag als volgt:
"Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen in haar uitspraak van 20 augustus 2008 (zaak nr. 200801442/1) dient een onderscheid te worden gemaakt tussen een beslissing tot toepassing van bestuursdwang en de tenuitvoerlegging daarvan. Bij een beslissing tot toepassing van bestuursdwang wordt onder aanzegging van bestuursdwang omschreven welke maatregelen moeten worden genomen om de tenuitvoerlegging te voorkomen. De schriftelijke beslissing tot toepassing van bestuursdwang is ingevolge artikel 5:24, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) een beschikking en daarmee een besluit in de zin van artikel 1:3 van de Awb.
De tenuitvoerlegging van bestuursdwang betreft het daadwerkelijk toepassen van bestuursdwang, dat wil zeggen: het daadwerkelijk door feitelijk handelen door of vanwege een bestuursorgaan optreden tegen hetgeen in strijd met bij of krachtens enig wettelijk voorschrift gestelde verplichtingen is of wordt gedaan, gehouden of nagelaten. Deze tenuitvoerlegging is feitelijk handelen en kan niet worden aangemerkt als besluit in de zin van artikel 1:3 van de Awb."
De uitspraak waarnaar de Afdeling verwijst is gedaan onder het recht zoals dat gold vóór de inwerkingtreding van de vierde tranche. Hoewel de uitspraak het niet expliciet vermeldt, lijkt in dit deze zaak het recht van toepassing zoals dat geldt na de inwerkingtreding van de vierde tranche.
Met de inwerkingtreding van de vierde tranche is artikel 5:31a Awb ingevoerd dat bepaalt dat een belanghebbende kan verzoeken aan het bestuursorgaan om tot tenuitvoerlegging van bestuursdwang over te gaan. Het derde lid van artikel 5:31a Awb bepaalt dat de beslissing op een dergelijk verzoek een beschikking is.
Uit deze uitspraak blijkt dat deze bepaling strikt moet worden uitgelegd en dat de beslissing om tot tenuitvoerlegging van bestuursdwang over te gaan alleen dan een besluit in de zin van artikel 1:3 Awb is als de beslissing is genomen op verzoek van een belanghebbende.
LJN: BW8821
ABRvS, 13 juni 2012. De Afdeling heeft in deze uitspraak enkele belangwekkende overwegingen gegeven met betrekking tot de vraag waaraan de onderbouwing van een invorderingsbesluit - en dan met name de onderbouwing van de constatering dat de last is overtreden - moet voldoen.
Aanleiding voor de uitspraak was een last onder dwangsom die het college van GS van Groningen had opgelegd aan het bedrijf North Refinery wegens overtreding van het vergunningvoorschrift dat de geur van de inrichting op een afstand van 100 meter buiten de inrichting niet meer waarneembaar mag zijn. Indien de geur toch waargenomen zou worden, diende de vergunninghouder in overleg met het bevoegd gezag doeltreffende maatregelen te nemen.
De last luidde dat North Refinery doeltreffende maatregelen diende te nemen opdat de geur niet meer op een afstand van meer dan 100 meter buiten de inrichting waarneembaar zou zijn. In beroep staat niet ter discussie dat sprake is van een overtreding. De discussie spitst zich toe op de lengte van de begunstigingstermijn, maar die wordt door de Afdeling in orde bevonden.
Het college van GS had geconstateerd dat de last niet was nageleefd en had hangende beroep een besluit tot invordering van verbeurde dwangsommen genomen. North Refinery had tegen dit besluit bezwaar gemaakt en het college had op dit bezwaar beslist. De Afdeling komt tot het oordeel dat deze beslissing op bezwaar is genomen in strijd met de wet omdat het beroep op grond van artikel 5:39 lid 1 Awb zich mede uitstrekt tot het invorderingsbesluit. Het college had het bezwaar moeten doorsturen aan de Afdeling. De Afdeling vernietigt daarom de beslissing op bezwaar en doet uitspraak op het beroep tegen het invorderingsbesluit.
North Refinery betwistte dat het de last had overtreden. Zij betwistte dat op de data waarop de toezichthouders hun bevindingen hadden gedaan op een afstand van meer dan 100 meter van de inrichting een oliegeur waargenomen was. Subsidiair stelde Nort Refinery dat op het industrieterrein nog meer inrichtingen met een oliegeur aanwezig waren, zodat, zo er al een oliegeur waargenomen was, niet vast kon staan dat de oliegeur van haar inrichting afkomstig was.
Het college van GS betoogde dat voldoende duidelijk was dat de last was overtreden omdat de geur was waargenomen door deskundige medewerkers die in staat waren om te beoordelen of de geur al dan niet afkomstig was van North Refinery.
Naar aanleiding van dit geschil besteedt de Afdeling enkele algemene overwegingen met betrekking tot de vraag waaraan de onderbouwing van een invorderingsbesluit - specifiek, de constatering dat de last is overtreden - moet voldoen. Deze overwegingen zijn van groot belang en luiden als volgt:
"Aan een invorderingsbesluit dient naar het oordeel van de Afdeling een deugdelijke en controleerbare vaststelling van relevante feiten en omstandigheden ten grondslag te liggen. Dit brengt met zich dat de waarneming van feiten en omstandigheden die leiden tot verbeurte van een dwangsom dient te worden gedaan door een terzake deskundige medewerker van het bevoegd gezag en dat bevindingen op schrift worden gesteld. Het geschrift dient in beginsel ten minste te bevatten de plaats, het tijdstip en de datum van de waarneming, een inzichtelijke beschrijving van de gehanteerde werkwijze en een inzichtelijke beschrijving van hetgeen is waargenomen. Dit geschrift dient voorts te zijn voorzien van een ondertekening door de opsteller en een dagtekening."
In de uitwerking pakt dit slecht uit voor het college van GS. Een aantal waarnemingen was niet op schrift gesteld en reeds daarom komt de Afdeling tot het oordeel dat het college niet heeft kunnen vaststellen dat op die data de last werd overtreden.
Van een aantal andere waarnemingen was een verslag opgesteld, waarin was vermeld op welke datum, tijd en plaats de waarnemingen waren gedaan. Daarbij waren ook de weersomstandigheden vermeld en was vermeld dat de geur afkomstig was van North Refinery. De Afdeling overweegt dat de verslagen niet zijn ondertekend, dat één van de verslagen geen dagtekening vermeldt en dat in de verslagen niet wordt toegelicht hoe de betreffende toezichthouder tot de conclusie is gekomen dat de geur afkomstig is van North Refinery.
De Afdeling concludeert dat de verslagen daarom niet voldoen aan de minimumeisen en dat het college daarom niet tot de conclusie heeft kunnen komen dat de last op die dagen is overtreden.
LJN: BW8183
Rechtbank 's-Hertogenbosch, 24 april 2012. Het college van B en W van Oss had bestuursdwang toegepast onder aanzegging van kostenverhaal. Tegen dit besluit was geen bezwaar gemaakt. Vervolgens nam het college een kostenbeschikking. Daartegen werd wel bezwaar gemaakt en beroep ingesteld.
Het bijzondere aan de uitspraak van de rechtbank zijn de overwegingen van de rechtbank over het besluit om tot invordering van de kosten over te gaan. De rechtbank stelt vast dat het besluit om de kosten van bestuursdwang te verhalen op de overtreder onaantastbaar is, maar overweegt dat dit niet wegneemt dat het bestuursorgaan bij het nemen van een kostenbeschikking de vraag dient te stellen of in alle redelijkheid tot kostenverhaal kan worden overgegaan. De rechtbank vindt dat zij dit marginaal dient te toetsen.
Naar de mening van de rechtbank dient dus niet alleen bij het nemen van de last onder bestuursdwang, maar ook bij het nemen van de kostenbeschikking te worden nagegaan of het redelijk is dat de kosten van bestuursdwang worden verhaald.
LJN: BW6147
ABRvS, 16 mei 2012. Hangende het beroep tegen een last onder dwangsom, werd een invorderingsbeschikking genomen. Op grond van artikel 5:39 lid 1 Awb werd het beroep tegen de last onder dwangsom mede geacht te zijn gericht tegen de invorderingsbeschikking. Het griffierecht voor het beroep tegen de last onder dwangsom bleek echter niet tijdig te zijn betaald, zodat dat beroep niet-ontvankelijk werd verklaard.
De rechtbank oordeelde dat als gevolg daarvan het beroepschrift tegen de invorderingsbeschikking moest worden verwezen naar het college van B en W, dat het beroepschrift als bezwaarschrift diende te behandelen. Het college kon zich daarin niet vinden.
De Afdeling stelt het college echter in het ongelijk en bevestigt de uitspraak van de rechtbank. Dat de opdracht van de rechtbank om het beroepschrift als bezwaarschrift te behandelen niet in het dictum van de uitspraak wordt vermeld, is niet van belang, zo oordeelt de Afdeling.
LJN: BW5916
HR, 4 mei 2012. Kunnen de kosten van bestuursdwang die jegens de VVE is uitgevoerd, bij dwangbevel worden verhaald op de individuele appartementseigenaren? Het Gerechtshof 's-Gravenhage oordeelde dat het wel kon. De rechtbank Rotterdam oordeelde in een andere zaak dat het niet kon.
Nu heeft de HR in weer een andere zaak de knoop doorgehakt. De HR stelt vast dat de kosten van bestuursdwang alleen bij dwangbevel kunnen worden verhaald op de overtreder. Het besluit tot aanzegging bestuursdwang was alleen aan de VVE gericht. De HR oordeelt echter dat deze aanschrijving op grond van artikel 5:126 lid 2 BW (dat bepaalt dat de VVE de gezamenlijke appartementseigenaren in en buiten rechte kan vertegenwoordigen) tevens als aanschrijving jegens de individuele eigenaren moet worden opgevat, zodat ook de individuele eigenaren als overtreders moeten worden aangemerkt en de kosten bestuursdwang dus ook op hen verhaald kunnen worden.
LJN: BW4812
Vz. Rechtbank Utrecht, 20 april 2012. De inspecteur voor de Gezondheidszorg had aan een zorginstelling een verbod opgelegd om op twee van haar locaties cliënten te huisvesten en te begeleiden zolang zij niet aantoonde dat voldaan werd aan de voorwaarden voor verantwoorde zorg.
Dit besluit was o.a. gebaseerd op informatie die was verkregen doordat een toezichthouder de kamers van cliënten van de zorginstelling was binnengetreden. De zorginstelling betoogde dat de kamers als woningen moesten worden beschouwd, dat de toezichthouder geen toestemming had om deze woningen te betreden en dat daarom het bewijs dat daardoor was verkregen onrechtmatig was en buiten beschouwing moest worden gelaten.
Op grond van artikel 5:15 lid 1 Awb is een toezichthouder bevoegd om elke plaats te betreden, met uitzondering van een woning zonder toestemming van de bewoner. Voor het binnentreden van een woning zonder toestemming van de bewoner is op grond van artikel 2 lid 2 van de Algemene wet op het binnentreden (Awbi) een schriftelijke machtiging vereist
De Afdeling heeft eerder geoordeeld dat uit artikel 12 van de Grondwet in samenhang met artikel 2 lid 2 Awbi het grondrecht strekkende tot onschendbaarheid van de woning uitsluitend toekomt aan de bewoner van de woning. De voorzieningenrechter komt op basis daarvan tot het oordeel dat het bewijs dat is verzameld doordat de woningen in kwestie in strijd met artikel 5:15 lid 1 Awb zonder toestemming van de bewoners zijn binnengetreden uitsluitend onrechtmatig is verkregen ten opzichte van de bewoners. De voorzieningenrechter oordeelt derhalve dat het bewijs wel is toegelaten jegens de zorginstelling.
LJN: BW3365
ABRvS, 2 mei 2012. Het college van B en W van 's-Hertogenbosch had een last onder dwangsom opgelegd aan iemand die in strijd met artikel 40 Woningwet (oud) een opening in de binnenmuur van een zijgevel had gemaakt. De last luidde dat de situatie in de oude toestand moest worden hersteld. Het maximumbedrag aan te verbeuren dwangsommen bedroeg € 50.000,--.
Tegen de last onder dwangsom was geen bezwaar gemaakt. Het college stelde zich op het standpunt dat niet aan de last was voldaan en dat daarom de dwangsommen tot het maximumbedrag waren verbeurd. De opening was weliswaar dichtgemaakt, maar met een luik dat daar nooit had gezeten. Het college besloot tot invordering van de verbeurde dwangsommen over te gaan en tegen die beschikking werd wel bezwaar gemaakt. Het bezwaar en het beroep werden ongegrond verklaard, waarna de overtreder hoger beroep instelde.
De Afdeling maakt allereerst heel duidelijk dat het dwangsombesluit niet ter discussie kan staan in de procedure tegen de invorderingsbeschikking. Dat betekent dat in die procedure vaststaat dat de last terecht is opgelegd en dat de hoogte van de dwangsom voldoet aan de eis van 5:32b lid 3 Awb.
De overtreder voert vervolgens diverse omstandigheden aan, die in zijn ogen dermate bijzonder zijn dat het college van invordering had moeten afzien. Zo voert hij aan dat hij de last onder dwangsom door een onjuiste verzending later heeft ontvangen, waardoor hij de facto een kortere begunstigingstermijn heeft gehad. De Afdeling is niet onder de indruk en overweegt dat de overtreder dan maar had moeten vragen om verlenging van de begunstigingstermijn. Ook voert de overtreder aan dat hij niet in staat is om de dwangsommen te betalen. Daarop overweegt de Afdeling dat dit argument niet kan slagen, "reeds nu zij dat niet aannemelijk heeft gemaakt". Een dergelijke overweging roept toch de vraag op wat de Afdeling zou hebben geoordeeld als de overtreder wel aannemelijk had gemaakt dat hij niet in staat was om de dwangsommen te betalen. Betalingsonmacht leidt er niet toe dat het bestuursorgaan zonder meer van invordering moet afzien, maar de Afdeling lijkt toch ook niet helemaal uit te sluiten dat dit onder bepaalde omstandigheden wel het geval kan zijn.
Ondanks het feit dat, gelet op de zo op het eerste oog relatief geringe ernst van de overtreding, een dwangsom van € 50.000,-- fors lijkt, laat de Afdeling zich niet vermurwen. De Afdeling komt tot het eindoordeel dat het college in redelijkheid tot invordering van de verbeurde dwangsommen heeft mogen overgaan.
LJN: BW4556
