Gegronde vrees voor herhaling; koerswijziging of vergissing?

ABRvS, 24 juni 2015, ECLI:NL:RVS:2015:1955
Last onder dwangsom ter voorkoming herhaling overtreding. Afdeling oordeelt dat het bestuursorgaan mocht weigeren een dergelijk last op te leggen, nu er geen gegronde vrees voor herhaling was. Dat is in afwijking van de geldende jurisprudentie. Is er sprake van een koerswijziging of een vergissing?

LEES MEER

Rechtbank Gelderland komt terug op uitspraak over verjaring invorderingsbevoegdheid

Rechtbank Gelderland, 26 mei 2015; ECLI:NL:RBGEL:2015:3301
Rechtbank Gelderland komt terug op eerdere uitspraak. Bestuursrechter is wel degelijk bevoegd om (ambtshalve) te beoordelen of na het nemen van het besluit tot invordering van een verbeurde dwangsom de bevoegdheid tot invordering is verjaard.

LEES MEER

Schijnhandhaving blootgelegd

ABRvS, 27 mei 2015; ECLI:NL:RVS:2015:1663
Verzoek tot handhaving. Bestuursorgaan zegt te zullen handhaven, maar doet dat eigenlijk niet. De Afdeling wijst het bestuursorgaan terecht.

LEES MEER

Hoe deskundig moet de toezichthouder zijn?

ABRvS, 7 mei 2015. Het college van GS van Zuid-Holland had een last onder dwangsom opgelegd aan Abengoa wegens overtreding van voorschrift 1.4. Dat voorschrift houdt in dat Abengoa binnen 36 maanden ervoor moet zorgen dat op geurgevoelige locaties geen geur afkomstig van Abengoa waargenomen kan worden en dat tot die tijd geen geuroverlast van de inrichting waargenomen mag worden. 

In de vergunning was geurwaarneming omschreven als het tenminste eenmaal waarnemen van de geur en het herkennen van de geur als afkomstig van de inrichting en niet van andere bronnen uit de omgeving. De omschrijving van geuroverlast hield o.a. in dat de geur wordt beoordeeld als negatief en de geur daarbij als zwaar, eventueel als prikkelend of verstorend omschreven. 

De last hield in dat voldaan moest worden aan voorschrift 1.4. De dwangsom was bepaald op een bedrag van € 10.000,-- voor iedere keer dat voorschrift 1.4 werd overtreden met een maximum van € 100.000,--. Twee toezichthouders namen verschillende malen geuroverlast waar. Het college van GS ging vervolgens over tot de invordering van de verbeurde dwangsommen. 

Abengoa betoogde in beroep tegen het invorderingsbesluit met succes dat de toezichthouders niet deskundig genoeg waren om geuroverlast vast te stellen en dat de waarnemingen niet voldeden aan de eisen die de Afdeling daaraan stelt. Het college stelde hoger beroep in tegen deze uitspraak.

Ontvankelijkheid
Abengoa betoogde allereerst dat het college geen belang had bij het hoger beroep omdat de bevoegdheid tot invordering van de verbeurde dwangsommen inmiddels zou zijn verjaard. De Afdeling oordeelt dat de verjaring van de bevoegdheid tot invordering niet betekent dat het college geen belang meer heeft bij een inhoudelijke beoordeling van het beroep. De Afdeling oordeelt dat het college wel degelijk een belang heeft bij een inhoudelijke beoordeling van het beroep omdat van de vernietiging een precedentwerking uitgaat. 

De deskundigheid van de toezichthouders
De rechtbank had het beroep van Abengoa gegrond verklaard omdat een aantal toezichthouders ten tijde van de waarneming niet beschikte over een geldig Olfacto-certificaat. 

De Afdeling verwijst naar haar uitspraak van 13 juni 2012, waarin de Afdeling oordeelde dat aan een invorderingsbesluit een deugdelijke en controleerbare vaststelling van relevante feiten ten grondslag moet liggen.Dit brengt onder meer met zich dat de waarneming van feiten en omstandigheden die leiden tot verbeurte van een dwangsom dient te worden gedaan door een ter zake deskundige medewerker van het bevoegd gezag, aldus de Afdeling. 

De Afdeling overweegt dat deelnemers aan een geurtest op de dag van de test moeten beschikken over een geldig Olfacto-certificaat om te kunnen vaststellen dat zij beschikken over een gemiddelde neus. Zo'n geurtest is bedoeld om de kwantitatieve geureenheden te kunnen bepalen. De Afdeling oordeelt dat niet bepalend is of de toezichthouders over een gemiddelde neus beschikken, maar of zij over voldoende reukvermogen beschikken. De vaardigheid om een geur te herkennen wordt volgens de Afdeling, die zich daarbij baseert op een advies van de StAB, verkregen door opleiding, regelmatige training en ervaring.

De Afdeling verklaart het hoger beroep dan ook gegrond.

Vaststelling van de waarnemingen
Onder verwijzing naar de eerder aangehaalde uitspraak van 13 juni 2012 beklaagde Abengoa zich er o.a. over dat de waarnemingsrapporten ten onrechte niet door de toezichthouders waren ondertekend. Het college voerde aan dat de rapporten niet waren ondertekend omdat ze digitaal waren opgemaakt. Het college had een verklaring van de toezichthouders overgelegd, waarin zij verklaarden dat zij op de datum en het tijdstip genoemd in de rapporten hun waarnemingen hadden gedaan. De Afdeling oordeelt dat daarmee voldoende vaststaat dat en wanneer de waarnemingen zijn gedaan. Het feit dat de rapporten niet zijn ondertekend, doet daar in dit geval niet aan af. 

Beoordeling beroep
Nu de Afdeling de uitspraak van de rechtbank vernietigt, doet zij ook uitspraak op het beroep van Abengoa. In dat kader stelt de Afdeling vast dat er twee aanmaningen zijn uitgebracht en dat sinds de tweede aanmaning inmiddels meer dan een jaar is verstreken, zonder dat de verjaring (opnieuw) is gestuit en verlengd. Dat brengt de Afdeling tot het oordeel dat de bevoegdheid is verjaard en dat dus Abengoa geen belang heeft bij een inhoudelijke beoordeling van het beroep.

Wat opvalt is dat de Afdeling rept over twee aanmaningen en kennelijk ervan uitgaat dat de tweede aanmaning ook stuitende werking heeft gehad. Dat valt op omdat artikel 4:106 Awb bepaalt dat de verjaring wordt gestuit door een aanmaning als bedoeld in artikel 4:112 Awb. Naar mijn mening is alleen de eerste aanmaning een aanmaning als bedoeld in artikel 4:112 Awb. Iedere volgende aanmaning heeft m.i. dus geen stuitende werking.

Als de uitspraak inderdaad zo uitgelegd moet worden dat de Afdeling van oordeel is dat ook een tweede aanmaning stuitende werking heeft, dan zou dat goed nieuws zijn voor bestuursorganen. De mogelijkheden voor bestuursorganen om de verjaring van de invorderingsbevoegdheid te stuiten zijn namelijk vrij beperkt, sinds de wetgever bewust heeft besloten in de vierde tranche het bestuursorgaan niet de mogelijkheid te geven de verjaring te stuiten door het versturen van een schriftelijke mededeling. 

ECLI:NL:RVS:2015:1412

Invorderingsbeschikking heeft ook volgens de Hoge Raad geen stuitende werking.

HR, 2 april 2015. Sinds de invoering van de vierde tranche is het aan de bestuursrechter om te oordelen over de invordering van verbeurde dwangsommen en kosten van bestuursdwang. Dat betekent niet dat de civiele rechter volledig buiten spel staat. De civiele rechter blijft bevoegd in procedures over de executie van een dwangbevel tot invordering van verbeurde dwangsommen. Dat verklaart waarom ook de Hoge Raad zich recent heeft uitgelaten over o.a. de vraag of een invorderingsbeschikking stuitende werking heeft.

De feiten

Het college van B en W van de gemeente Simpelveld vaardigde een dwangbevel uit tot invordering van verbeurde dwangsommen. De overtreder betoogde dat de bevoegdheid tot invordering inmiddels was verjaard en vorderde op de voet van artikel 438 Rv. in kort geding bij de voorzieningenrechter van de rechtbank Limburg dat het de gemeente verboden zou worden tot executie van het dwangbevel over te gaan. De voorzieningenrechter wees de vordering af, waarna de overtreder hoger beroep instelde. Het Gerechtshof stelde de overtreder in het gelijk. De gemeente stelde tegen het arrest van het Gerechtshof cassatie in.

Het arrest

De Hoge Raad wijst, conform de conclusie van de A-G, het cassatieberoep af en bekrachtigt het arrest. Het arrest laat zich het beste als volgt samenvatten:

1. De mogelijkheden om de verjaring van de bevoegdheid tot invordering van bestuursrechtelijke geldschulden te regelen zijn uitputtend geregeld in de artikelen 4:105 en 4:106 Awb. Dat betekent dat de verjaring niet kan worden gestuit op een andere manier dan genoemd in de artikelen 4:105 en 4:106 Awb;
2. Het versturen van een invorderingsbeschikking wordt niet genoemd in de artikelen 4:105 en 4:106 Awb en heeft dus geen stuitende werking;
3. Volgens het systeem van de wet kan een aanmaning pas worden verstuurd nadat een beschikking omtrent invordering is genomen. Daaruit volgt dat een aanmaning die wordt verstuurd voordat een beschikking omtrent invordering is genomen geen stuitende werking heeft;
4. Een erkenning van het feit dat de dwangsommen zijn verbeurd, heeft geen stuitende werking als de overtreder bestrijdt dat het bestuursorgaan tot invordering kan overgaan.

Ad 1.
In de artikelen 4:105 en 4:106 Awb worden de volgende stuitingsmogelijkheden genoemd:

• een daad van rechtsvervolging overeenkomstig artikel 3:316 lid 1 BW;
• erkenning van het recht op betaling;
• een aanmaning als bedoeld in artikel 4:112 Awb;
• een beschikking tot verrekening;
• een dwangbevel en;
• een daad van tenuitvoerlegging van het dwangbevel.

In de praktijk blijken deze mogelijkheden beperkt. Wat vooral een beperking blijkt is het feit dat het bestuursorgaan sinds de invoering van de vierde tranche van de Awb de verjaring niet meer kan stuiten door middel van een schriftelijke mededeling waarin het zich het recht op nakoming ondubbelzinnig voorbehoudt. Dat kan onder het civiele recht wel.

Uit artikel 4:124 Awb volgt dat bestuursrechtelijke geldschulden ook langs civielrechtelijke weg kunnen worden ingevorderd. De Hoge Raad heeft dat recent, bij arrest van 6 februari 2015, bevestigd. De vraag rijst of het bestuursorgaan, als het zou kiezen voor invordering langs de civiele weg, de verjaring ook zou kunnen stuiten door middel van een schriftelijke mededeling als hiervoor bedoeld. In een uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland van 18 maart 2015 deed de vraag zich voor of een keuze voor de civiele weg betekent dat de civiele regels over verjaring gelden. De rechtbank kwam niet toe aan beantwoording van die vraag omdat het bestuursorgaan volgens de rechtbank juist had gekozen voor de bestuursrechtelijke weg.

Ad 2.
Hiermee sluit de Hoge Raad aan bij de uitspraak van de Afdeling van 24 december 2013.

Ad 3.
Artikel 4:106 Awb bepaalt dat de verjaring kan worden gestuit door het versturen van een aanmaning als bedoeld in artikel 4:112 Awb. Uit de systematiek van de wet volgt dat die aanmaning pas kan worden verstuurd nadat een beschikking omtrent de invordering is genomen. Naar mijn mening volgt uit artikel 4:106 Awb ook dat alleen de eerste aanmaning stuitende werking heeft en dat aan volgende aanmaningen geen stuitende werking toekomt omdat deze aanmaningen niet als aanmaningen als bedoeld in artikel 4:112 Awb kunnen worden aangemerkt.

Ad 4.
De overtreder had niet bestreden dat de dwangsommen waren verbeurd. De gemeente betoogde dat hieruit een stilzwijgende erkenning van het recht op betaling volgde, waardoor de verjaring was gestuit. De HR oordeelde dat de overtreder bestreed dat het college tot invordering kon overgaan, zodat van een erkenning van het recht op betaling geen sprake was.


ECLI:NL:HR:2015:817

Spoedeisend belang bij schorsing last onder dwangsom

CBB, 9 februari 2015. De Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (NVWA) heeft op 18 november 2014 varkensstallen gecontroleerd. Daarbij werd geconstateerd dat de gezondheid en het welzijn van de dieren is benadeeld en aan de dieren de nodige verzorging is onthouden. Er werd vervolgens op 21 november 2014 een last onder dwangsom opgelegd wegens overtredingen van de Wet dieren en het besluit houders van dieren. Die last hield in dat één verzorgings- en huisvestingsmaatregel direct en zes maatregelen vóór 26 november 2015 genomen moeten worden. De dwangsom werd bepaald op € 10.000,-- per controle per overtreding, tot een maximum van € 210.000,--.

Tegen dit besluit maakte de varkenshouder bezwaar. Hij diende bij de voorzieningenrechter van het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: CBB) ook een verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening in. De voorzieningenrechter overweegt het volgende over de vraag of de
verzoeker een spoedeisend belang heeft:
"De voorzieningenrechter stelt voorop dat het risico van verbeurte van dwangsommen voor verzoekers een financieel belang vertegenwoordigt. Een zodanig belang zal in de regel op zichzelf onvoldoende reden vormen een voorlopige voorziening te treffen. Het staat verzoekers immers vrij financiële compensatie van het bestuursorgaan te vorderen indien de dwangsombesluiten achteraf onrechtmatig zouden blijken te zijn. Het treffen van een voorlopige voorziening zal echter niettemin in beeld kunnen komen in het geval de financiële gevolgen, gelet op bijvoorbeeld de activiteiten en/of de vermogenspositie van de verzoeker, ernstiger zijn, en bovendien eerder naarmate die ernst toeneemt."

De voorzieningenrechter overweegt dat in dit geval op het eerste gezicht niet blijkt van zeer ernstige financiële gevolgen, maar dat ook niet duidelijk is dat de financiële gevolgen zodanig gering zijn dat geen sprake is van een spoedeisend belang. Om die reden geeft hij toch een inhoudelijke beoordeling. 
 

In een andere uitspraak van een week later (ECLI:NL:CBB:2015:38) lijkt er nog een andere uitzondering te worden aangenomen op de regel dat een overtreder in beginsel geen spoedeisend belang heeft bij het treffen van een voorlopige voorziening tegen een last onder dwangsom. In die zaak was de last onder dwangsom opgelegd om alsnog een transponder (een identificatiechip) in te brengen in de hals van een paard. De overtreder voerde aan dat hij gewetensbezwaren had tegen het inbrengen van een chip in de hals van een paard. De voorzieningenrechter overweegt dat afwijzing van het verzoek betekent dat aan de last moet worden voldaan en dat de gevolgen daarvan onomkeerbaar zijn. Om die reden wordt toch een spoedeisend belang aangenomen.

De lijn van de voorzieningenrechter van het CBB kan op grond van deze twee uitspraken als volgt worden samengevat:

• het belang bij het treffen van een voorlopige voorziening is in beginsel een financieel belang;
• een financieel belang is onvoldoende reden om een voorlopige voorziening te treffen, tenzij de financiële gevolgen van het voldoen aan een last onder dwangsom zodanig ernstig zijn dat een spoedeisend belang moet worden aangenomen;
  
• als afwijzing van het verzoek leidt tot onomkeerbare gevolgen, kan ook een spoedeisend belang worden aangenomen.

Hoe oordeelt de voorzieningenrechter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State in dergelijke gevallen?

In een uitspraak van 30 september 2010 (ECLI:NL:RVS:2010:BN9531) overweegt de voorzitter de overtreder, gelet op de aanzienlijke financiële consequenties van de last, een spoedeisend belang heeft bij het treffen van een voorlopige voorziening. Dat is echter één van de spaarzame uitspraken waarin de voorzieningenrechter zich op die manier uitlaat over de vraag of sprake is van een spoedeisend belang. De voorzieningenrechter van de Afdeling heeft zich nog nooit zo duidelijk uitgelaten als de voorzieningenrechter van het CBB heeft gedaan in zijn uitspraak van 9 februari 2015 en de ervaring is dat de voorzieningenrechter van de Afdeling in het algemeen aanmerkelijk minder kritisch is op het spoedeisend belang. ECLI:NL:CBB:2015:39

Onmogelijkheid tijdige uitvoering last is geen reden af te zien van invordering

ABRvS, 4 maart 2015. Verbeurde dwangsommen moeten in beginsel worden ingevorderd. Slechts in bijzondere omstandigheden kan geheel of gedeeltelijk van invordering worden afgezien. Dat is de lijn die de Afdeling sinds haar uitspraak van 20 maart 2013 volgt.

De uitspraak van 4 maart 2015 bevat in dat opzicht niets nieuws, maar de uitspraak is leerzaam omdat hierin bijna alle met regelmaat aangevoerde argumenten tegen invorderingsbeschikkingen de revue passeren en door de Afdeling worden afgedaan.

Beschrijving casus
De overtreder had gebouwd in afwijking van zijn in 2003 verleende bouwvergunning. Het college van B en W van de gemeente Almere had hem bij besluit van 7 januari 2013 de last onder dwangsom opgelegd om vóór 1 juni 2013 de gevelbeplating in overeenstemming met de bouwvergunning te brengen. Dit op straffe van een dwangsom van € 32.500,-- per maand met een maximum van € 300.000,--.

Het college constateerde op 2 juli 2013 dat de gevelbeplating niet geheel in overeenstemming met de bouwvergunning was gebracht en besloot over te gaan tot de invordering van de eerste dwangsom van € 32.500,--. Tegen deze invorderingsbeschikking maakte de overtreder bezwaar. Het college verklaarde dit bezwaar ongegrond. De voorzieningenrechter van de rechtbank verklaarde het beroep ongegrond. Tegen deze uitspraak stelde de overtreder hoger beroep in bij de Afdeling.

Argumenten gericht tegen de rechtmatigheid van de last onder dwangsom
De overtreder voert in hoger beroep allereerst argumenten aan die zich richten tegen het besluit tot oplegging van de last onder dwangsom. Onder verwijzing naar haar uitspraak van 23 mei 2012 oordeelt de Afdeling dat argumenten die gericht zijn tegen de rechtmatigheid van het besluit tot oplegging van de last onder dwangsom niet meer aan de orde kunnen komen bij de toetsing van de rechtmatigheid van de invorderingsbeschikking.

Matiging dwangsom
De overtreder betoogt dat de dwangsom had moeten worden gematigd omdat de dwangsom te hoog is en hij door overmacht niet tijdig aan de dwangsom kon voldoen. Een matiging had volgens de overtreder voor de hand gelegen, nu vóór het verstrijken van de begunstigingstermijn de gevelbeplating bijna geheel in overeenstemming met de bouwvergunning was gebracht.

De Afdeling pelt dit argument in drie lagen.

1. Hoogte dwangsom in strijd met artikel 5:32 lid 3 Awb
Ten eerste overweegt de Afdeling dat voor zover de overtreder met dit argument bedoelt te zeggen dat de hoogte van de dwangsom niet in redelijke verhouding staat tot de zwaarte van het geschonden belang en tot de beoogde werking van de dwangsom, dit argument zich richt tegen het besluit tot de oplegging van de dwangsom. Dergelijke argumenten kunnen in de procedure tegen de invorderingsbeschikking niet meer aan de orde komen.

2. Invordering onredelijk omdat deels uitvoering aan de last was gegeven
Ten tweede overweegt de Afdeling dat voor zover de overtreder bedoelt dat de dwangsom niet volledig had mogen worden ingevorderd omdat grotendeels aan de last was voldaan, dit argument  niet kan slagen. Onder verwijzing naar haar uitspraak van 15 januari 2014 oordeelt de Afdeling dat het enkele feit dat gedeeltelijk aan de last is voldaan onvoldoende is om geheel dan wel gedeeltelijk van invordering af te zien. In die uitspraak nam de Afdeling uiteindelijk wel een uitzondering op de beginselplicht tot invordering aan. Op dit blog heb ik eerder een uiteenzetting gegeven van de redenen op grond waarvan de Afdeling tot dit oordeel kwam.

3. Invordering onredelijk omdat de last wegens overmacht niet tijdig kon worden uitgevoerd
Ten derde overweegt de Afdeling dat voor zover de overtreder bedoelt dat het college geheel of gedeeltelijk van invordering had moeten afzien omdat hij vanwege overmacht niet in staat was om tijdig aan de last uitvoering te geven, dit argument ook niet kan slagen. Een belangrijke overweging van de Afdeling in dit verband is dat de overtreder niet heeft verzocht om verlenging van de begunstigingstermijn toen bleek dat hij door de weersomstandigheden en de beperkte beschikbaarheid van de aannemer niet tijdig uitvoering aan de last kon geven. Voor overtreders is dit dus een belangrijke les. Zodra duidelijk wordt dat de last niet of niet tijdig kan worden uitgevoerd, zal een overtreder een verzoek tot verlenging van de begunstigingstermijn moeten doen of een verzoek tot opheffing of opschorting van de last op de voet van artikel 5:34 Awb. Doet hij dat niet, dan zal de onmogelijkheid in beginsel geen rol meer kunnen spelen bij de beschikking omtrent invordering van de verbeurde dwangsommen.

Financiële onmacht
Een argument dat de overtreder niet aanvoerde, maar dat in andere zaken wel met enige regelmaat wordt aangevoerd, is dat (deels) van invordering moet worden afgezien omdat de overtreder niet bij machte is de dwangsom te betalen. De Afdeling wijst dit argument vaak af, reeds omdat onvoldoende aannemelijk is gemaakt door de overtreder dat sprake is van financiële onmacht. Zie bijvoorbeeld de uitspraken van de Afdeling van 2 juli 2014 en 15 oktober 2014.

Dat de Afdeling op deze manier afdoet, impliceert dat financiële onmacht een reden zou kunnen zijn om (deels) van invordering af te zien. De uitspraak van de Afdeling van 20 maart 2013 wijst daar ook op. In die uitspraak had de overtreder wel bewijs aangedragen van zijn financiële onmacht, maar oordeelde de Afdeling dat uit dit bewijs niet bleek dat invordering van de verbeurde dwangsommen dermate grote financiële gevolgen zou hebben dat al dan niet gedeeltelijk van invordering moest worden afgezien.

Illegale situatie is alsnog gelegaliseerd
Ook het feit dat de illegale situatie na het verbeuren van de dwangsom alsnog is gelegaliseerd, levert geen bijzondere omstandigheid op op grond waarvan van handhaving zou moeten worden afgezien. Dat heeft de Afdeling duidelijk gemaakt in haar uitspraak van 18 mei 2014. In die zaak was de last opgelegd om een zonder omgevingsvergunning aangelegde sleufsilo te verwijderen. Aan die last werd geen uitvoering gegeven, zodat de dwangsommen verbeurden. Later kreeg de overtreder alsnog een omgevingsvergunning voor de sleufsilo. De Afdeling maakte in de procedure tegen de invorderingsbeschikking duidelijk dat dat niet baat.

ECLI:NL:RVS:2015:648