ABRvS, 11 januari 2012. Het college van B en W van Breda had op de voet van artikel 5:31 lid 2 Awb zeer spoedeisende bestuursdwang toegepast en een hennepkwekerij ontruimd. Bij het naderhand op schrift stellen van de bestuursdwangbeschikking riep het college juridische bijstand in. De kosten van deze bijstand wilde het college verhalen.
Het college had zich blijkbaar (zo blijkt indirect uit de uitspraak) op het standpunt gesteld dat de kosten van juridische bijstand, hoewel die waren gemaakt nadat bestuursdwang was toegepast, aangemerkt moeten worden als voorbereidingskosten en op de voet van artikel 5:25 lid 3 Awb kunnen worden verhaald. Artikel 5:25 lid 3 Awb bepaalt dat tot de kosten van bestuursdwang worden gerekend de kosten van voorbereiding, maar wel voor zover deze zijn gemaakt na het verstrijken van de begunstigingstermijn. In die 'mits' zit de crux. De essentie van spoedeisende bestuursdwang is immers dat bestuursdwang kan worden toegepast zonder voorafgaande last, zodat er ook nooit een begunstigingstermijn zal verstrijken. De tekst van de wet staat dus in de weg aan het verhalen van kosten van voorbereiding bij spoedeisende bestuursdwang.
De Afdeling overweegt dat de kosten van juridische bijstand niet verhaald kunnen worden op de overtreder. Daarbij baseert de Afdeling zich niet alleen op de tekst van de wet, maar ook op de parlementaire geschiedenis. De Afdeling overweegt:
"In dit verband wordt gewezen op de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 5:25, derde lid, van de Awb (Kamerstukken II 1994/1995, 23 700, nr. 5, p. 101) waarin - samengevat weergegeven - staat dat in gevallen waarin geen termijn wordt gegund omdat de uitoefening van bestuursdwang spoedeisend is, de kosten van voorbereiding van bestuursdwang, ook voor zover zij zijn gemaakt na het besluit tot toepassing van bestuursdwang, voor rekening komen van het bestuursorgaan."
Op zich is het logisch dat de kosten van juridische bijstand bij het opstellen van een bestuursdwangbeschikking niet verhaald kunnen worden. Dergelijke kosten kunnen immers ook bij toepassing van gewone bestuursdwang niet worden verhaald.
Wat minder logisch is, is dat de Afdeling onder verwijzing naar de parlementaire geschiedenis tot het algemene oordeel komt dat kosten van voorbereiding bij spoedeisende bestuursdwang niet kunnen worden verhaald.
De passage uit de parlementaire geschiedenis waarnaar de Afdeling verwijst komt uit de nota naar aanleiding van het verslag van de behandeling van het wetsvoorstel derde tranche Awb en is een antwoord op een vraag die gesteld is over het (huidige) derde lid van artikel 5:25 Awb. De door de Afdeling gegeven samenvatting is bijna een letterlijke weergave van die passage. Een uitleg wordt echter niet gegeven, terwijl de passage wel om een uitleg vraagt. Want waarom kunnen de kosten van voorbereiding bij spoedeisende bestuursdwang niet en bij reguliere bestuursdwang wel worden verhaald? Wie het weet, mag het zeggen.
LJN: BV0587
Vz. Rechtbank Zwolle, 1 december 2011. Eerder heb ik aandacht besteed aan een uitspraak van de voorzieningenrechter van de Rechtbank 's-Hertogenbosch over de handhaving van het in de betrokken APV neergelegde verbod om zonder vergunning een coffeeshop te exploiteren. Ik constateerde toen dat de bestuurlijke aanpak van growshops tot nu toe weinig succesvol was. De uitspraak van de voorzieningenrechter van de Rechtbank Zwolle onderstreept die constatering.
De voorzieningenrechter van de rechtbank 's-Hertogenbosch oordeelde dat het verbod in de APV onvoldoende bepaald was en daardoor in strijd met de rechtszekerheid omdat onvoldoende duidelijk was wat onder 'growshop' moest worden verstaan. In dit geval had de burgemeester van Almere in een beleidsregel een nadere invulling gegeven van wat onder growshop verstaan diende te worden. Volgens die invulling moest onder 'growshop' worden verstaan:
"een voor publiek toegankelijke ruimte waarin bedrijfsmatig, in een omvang alsof zij bedrijfsmatig was of anders dan om niet, substanties, voorwerpen of gegevens, die gebruikt kunnen worden voor de teelt van hennep, worden bereid, bewerkt, verwerkt, te koop worden aangeboden, verkocht, afgeleverd, verstrekt, vervaardigd of voorhanden zijn, waarvan de exploitant onder artikel 2:23 sub b van de Algemene Plaatselijke Verordening of de leidinggevende onder artikel 2:23 sub c onder 1, 2, 3 of het verantwoordelijke bestuursorgaan ernstige reden heeft om te vermoeden dat zij bestemd zijn tot het plegen van één of meer in de Opiumwet strafbaar gestelde feiten."
Met deze invulling is voor de verzoeker en de voorzieningenrechter het begrip 'growshop' kennelijk wel voldoende bepaald, nu daar in de uitspraak verder niet op wordt ingegaan.
De voorzieningenrechter komt echter op feitelijke gronden tot het oordeel dat de burgemeester onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat een 'growshop' wordt geëxploiteerd. Onvoldoende aannemelijk was dat de ruimte voor het publiek toegankelijk was. De verzoeker had betoogd dat alleen aan bedrijven werd geleverd en niet aan particulieren. Verder vond de voorzieningenrechter onvoldoende aannemelijk dat de geleverde producten specifiek waren bedoeld voor de illegale teelt van hennep.
LJN: BU6542
Vz. Rechtbank 's-Hertogenbosch, 2 december 2011. Eerder heb ik een stukje geschreven over een opvallende uitspraak van de voorzieningenrechter van de Rechtbank 's-Hertogenbosch, waarin de voorzieningenrechter aan het college van B en W van Helmond duidelijk liet weten niet gediend te zijn van de weifelende aanpak van een evidente overtreding. Naar nu blijkt was dat verhaal nog niet afgelopen.
Het college besloot, toen het niet meer anders kon, alsnog een last onder dwangsom op te leggen. De overtreder voerde de last niet uit en verbeurde daardoor twee dwangsommen. Het college liet per brief weten aan de overtreder dat het had besloten om vooralsnog niet tot invordering van deze dwangsommen over te gaan mits de overtreder geen nieuwe overtredingen zou begaan en binnen een bepaalde termijn een plan van aanpak zou presenteren en uitvoeren om verdere overtredingen te voorkomen.
Dat is overigens een aanpak die ik vaker tegenkom. Er wordt de last onder dwangsom opgelegd om een einde aan de overtreding te maken. Die last wordt niet uitgevoerd, waardoor de dwangsommen verbeurd raken. In plaats van die dwangsommen in te vorderen, "dreigt" het bestuursorgaan met invordering als de overtreder niet alsnog een einde aan de overtreding maakt. Een dergelijk handelen wordt vaak verdedigd door erop te wijzen dat het doel is om een einde aan de overtreding te maken en niet om dwangsommen te incasseren. Een dergelijke handelwijze is echter inconsequent en weinig effectief. Een ouder die zijn kind voor de derde maal waarschuwt dat hij deze keer toch echt straf krijgt als hij niet stopt met het pesten van zijn zusje, verliest ook zijn geloofwaardigheid.
De buurman, die tevens het verzoek tot handhaving had ingediend, maakte tegen die brief bezwaar en diende een verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening in.
De eerste vraag is of de brief wel een besluit omvat. De voorzieningenrechter oordeelt dat het college op grond van artikel 5:37 lid 1 Awb een besluit omtrent invordering moet nemen en legt de brief uit als een weigering om een invorderingsbeschikking te nemen. Daarmee is de ingang gecreëerd, want een weigering om een beschikking te nemen wordt immers op grond van artikel 6:2 onder a van de Awb voor de mogelijkheid van bezwaar en beroep gelijkgesteld aan een besluit.
De volgende vraag had moeten zijn of de buurman wel als belanghebbende bij die weigering kan worden aangemerkt. Het college werpt deze vraag echter niet op en de voorzieningenrechter gaat er zonder meer van uit dat de buurman belanghebbende is. Waarschijnlijk is de overweging van de voorzieningenrechter geweest dat de buurman ook op grond van artikel 5:37 lid 2 Awb om invordering kan verzoeken, zodat hij zeker belanghebbende is bij een weigering verbeurde dwangsommen in te vorderen. Artikel 5:37 lid 2 Awb bepaalt echter dat een belanghebbende kan verzoeken om invordering. De vraag is dan welk belang van de buurman gediend is met de invordering van verbeurde dwangsommen. De buurman heeft belang bij het beëindigen van de overtreding en de overtreding wordt niet beëindigd door verbeurde dwangsommen in te vorderen. Michiels vindt dit een flauwe redenering. Hij vindt dat het evident de bedoeling van de wetgever is geweest om degene die een verzoek tot handhaving kan indienen ook de gelegenheid te bieden een verzoek tot invordering van verbeurde dwangsommen in te dienen. Dat kan zo zijn, maar dan had de wetgever dat maar moeten opschrijven. Vergelijk in dit verband ook artikel 5:31a lid 2 Awb. Daar heeft de wetgever wel expliciet bepaald dat, behalve andere belanghebbenden die door de overtreding worden benadeeld, de aanvrager van een last onder bestuursdwang kan verzoeken om uitvoering van bestuursdwang.
De derde vraag is wat de voorzieningenrechter kan doen. Hij kan immers niet kortsluiten omdat de procedure zich nog in de bezwaarfase bevindt. Schorsing van een weigering leidt niet tot invordering. De voorzieningenrechter kent echter geen enkele schroom en overweegt dat in dit geval geen bijzondere omstandigheden aanwezig zijn die in de weg staan aan invordering. Sterker nog, hij overweegt dat er in dit geval eerder extra redenen zijn om wel in te vorderen. Hij oordeelt dan ook dat het bestuursorgaan alsnog een beslissing tot (en dus niet 'omtrent') invordering moet nemen en om er zeker van te zijn dat het college luistert, verbindt de voorzieningenrechter een dwangsom aan zijn veroordeling om binnen 10 dagen een beschikking tot invordering te nemen. De hoogte van de dwangsom bepaalt de voorzieningenrechter daarbij op hetzelfde bedrag als het bedrag waarop het college de dwangsom heeft vastgesteld.
Het is duidelijk dat de voorzieningenrechter het heeft gehad met de aanpak van het college van B en W van Helmond in deze zaak. Ik ben benieuwd wat het college gaat doen.
LJN: BU6782
Vz. ABRvS, 7 december 2011. De staatssecretaris van I en M had aan een bedrijf dat in strijd met artikel 10.60 van de Wet milieubeheer asfalgranulaat had overgebracht naar Litouwen de last onder dwangsom opgelegd om artikel 10.60 Wm. niet meer te overtreden. De overtreder betoogde dat deze last ten onrechte niet was toegespitst op de begane overtreding. Naar de mening van de overtreder had uitsluitend de last opgelegd mogen worden om geen asfaltgranulaat meer naar Litouwen over te brengen in strijd met artikel 10.60 Wm.
Artikel 5:32a lid 1 Awb bepaalt dat de last onder dwangsom de te nemen herstelmaatregelen omschrijft. De voorzitter van de Afdeling overweegt dat uit dit artikel niet volgt dat de last moet zijn toegespitst op de geconstateerde overtreding. In dit geval was de last omschreven in termen van bepalingen die door de overtreder waren overtreden en de voorzitter oordeelde dit niet in strijd met artikel 5:32a lid 1 Awb.
http://bit.ly/uEi1Sd
ABRvS, 7 december 2011. Het college van B en W van Halderberge had een last onder dwangsom opgelegd. Het daartegen gemaakte bezwaar verklaarde het college ongegrond.
De overtreder stelde beroep in en diende een verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening in. De voorzieningenrechter deed meteen uitspraak in de hoofdzaak. Hij verklaarde het beroep gegrond en vernietigde de beslissing op bezwaar, maar liet de rechtsgevolgen van die beslissing in stand. Tegelijkertijd trof de voorzieningenrechter de voorlopige voorziening (op de voet van artikel 8:72 lid 5 Awb) dat de begunstigingstermijn werd verlengd tot zes weken vanaf de dag van verzending van de uitspraak.
In hoger beroep stelde het college dat de voorzieningenrechter deze voorlopige voorziening niet had kunnen treffen omdat de dwangsommen ten tijde van de uitspraak al tot het maximumbedrag waren verbeurd. De Afdeling overweegt dat een verstreken begunstigingstermijn inderdaad niet kan worden verlengd en vernietigt de uitspraak van de rechtbank.
LJN: BU7090
CBB, 9 november 2011. Artikel 5:33 Awb bepaalt: "Een verbeurde dwangsom wordt betaald binnen zes weken nadat zij van rechtswege is verbeurd." Als niet binnen deze termijn is betaald, dan is de overtreder in verzuim en kan het bestuursorgaan een aanmaning sturen. Op grond van artikel 5:37 lid 1 Awb moet echter het bestuursorgaan eerst een invorderingsbeschikking nemen voordat het kan aanmanen.
Bestuursorganen willen de overtreder graag meteen informeren wanneer zij hebben geconstateerd dat de last niet is uitgevoerd en dus een dwangsom is verbeurd. Het liefst voegen zij bij deze brief een factuur, zodat de overtreder weet hoeveel hij moet betalen, binnen welke termijn en op welk rekeningnummer. De vraag rijst echter of het besluit om de brief met factuur te verzenden niet als een daad van invordering en dus als een invorderingsbeschikking moet worden beschouwd. Het College van Beroep voor het Bedrijfsleven heeft deze vraag recent bevestigend beantwoord.
In het betreffende geval was aan de overtreder een factuur verzonden en stond op deze factuur vermeld "Invordering verbeurde dwangsom ...". Naar het oordeel van het CBB moet de factuur worden aangemerkt als een invorderingsbeschikking. Het is niet duidelijk of het CBB dit oordeel ophangt aan de formulering op de factuur ("invordering verbeurde dwangsom") of dat het vindt dat het verzenden van een factuur een invorderingshandeling is, zodat de factuur als invorderingsbeschikking moet worden aangemerkt.
Het bestuursorgaan had in ieder geval niet onderkend dat de factuur als invorderingsbeschikking moest worden aangemerkt en het had daardoor ook niet onderkend dat het bezwaar tegen de last onder dwangsom mede betrekking had op de invorderingsbeschikking. Het CBB voorziet zelf in de zaak en verklaart het bezwaar ongegrond omdat het bezwaar tegen de invorderingsbeschikking uitsluitend betrekking had op de hoogte van de dwangsom en die bezwaargrond niet aan de orde kan komen in het bezwaar tegen de invorderingsbeschikking.
De kans is groot dat het bestuursorgaan de overtreder niet eerst heeft gehoord voordat het de factuur verzond. Dat zou betekenen dat ten onrechte niet is gehoord en daardoor gehandeld is in strijd met artikel 4:8 Awb. Dit komt in deze uitspraak niet aan de orde. Kennelijk had de overtreder daar geen beroep op gedaan.
Mijn advies aan bestuursorganen is altijd om de overtreder te informeren in het kader van de aankondiging dat het bestuursorgaan voornemens is om over te gaan tot invordering van de verbeurde dwangsom. Op die manier wordt voorkomen dat de mededeling als invorderingsbeschikking wordt opgevat.
LJN: BU4787
NB:
De Afdeling heeft inmiddels bij uitspraak van 19 september 2012 een ander standpunt ingenomen. Volgens de Afdeling wordt met het bijsluiten van een acceptgiro alleen maar een middel tot betaling gegeven en leidt het bijsluiten van een acceptgiro dus niet tot de conclusie dat de brief als een invorderingsbeschikking moet worden gezien.
Naar aanleiding van de uitspraak van de Afdeling heeft het CBB haar uitspraak inmiddels ook genuanceerd. Bij uitspraak van 18 januari 2013 heeft het CBB, onder verwijzing naar de uitspraak van de Afdeling, geoordeeld dat niet iedere factuur een invorderingsbeschikking is. Indien de factuur is bijgesloten bij een brief waaruit volgt dat de verplichting tot betaling van rechtswege is ontstaan, dan vormt de factuur geen invorderingsbeschikking.
ABRvS, 17 november 2011. Iemand had een houtaannemer (dat woord heb ik letterlijk overgenomen uit de uitspraak) opdracht gegeven om in Laag-Soerden een aantal bomen, die deel uitmaakten van een gemeentelijk monument, te kappen en het hout af te voeren. De benodigde vergunningen ontbraken blijkbaar, want de toezichthouder besloot met toepassing van bestuursdwang de kap en afvoer van het hout onmiddellijk stil te leggen. Het college van B en W van Rheden besloot om daarnaast de last op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 30.000,-- ineens op te leggen, als de overtreder "ondanks de stillegging de kap en het afvoeren van het hout toch voortzet".
De houtaannemer voerde na de oplegging van de last onder dwangsom het hout van de reeds gekapte bomen af. Het college constateerde dat de dwangsom was verbeurd en besloot tot invordering over te gaan. De overtreder maakte tevergeefs bezwaar en beroep tegen de invorderingsbeschikking en belandde uiteindelijk bij de Afdeling.
Hij voerde ten eerste aan dat uit de last niet duidelijk bleek dat ook het hout van de reeds gekapte bomen niet mocht worden afgevoerd. De Afdeling oordeelde echter dat uit de tekst van het besluit voldoende duidelijk volgde dat ook het afvoeren van het reeds gekapte hout onder de last viel.
Ten tweede voerde de overtreder aan dat niet hij, maar de houtaannemer als overtreder had moeten worden aangemerkt. De Afdeling oordeelt dat dit argument aangevoerd had moeten worden in een procedure tegen de last onder dwangsom en niet kan worden aangevoerd in een procedure tegen de invorderingsbeschikking.
Ten derde - en dit is het meest interessante betoog - betoogde de overtreder dat de dwangsom ten onrechte (volledig) was ingevorderd omdat de houtaannemer tegen de instructie van de overtreder in het hout had afgevoerd en daarvan ook eigenaar was geworden.
De Afdeling oordeelt onder verwijzing naar de parlementaire geschiedenis dat verbeurde dwangsommen in beginsel horen te worden ingevorderd en dat slechts in bijzondere omstandigheden geheel of gedeeltelijk van invordering kan worden afgezien. Dat de houtaannemer heeft gehandeld in strijd met de instructies van de overtreder, merkt de Afdeling niet als bijzondere omstandigheid aan. De gedachte zal zijn geweest dat de handeling van de houtaannemer kan worden toegerekend aan de overtreder en dat het feit dat de houtaannemer heeft gehandeld in strijd met de instructie iets is wat tussen de overtreder en de houtaannemer speelt. Ook het feit dat de houtaannemer eigenaar is geworden van het afgevoerde hout, merkt de Afdeling niet als bijzondere omstandigheid aan.
LJN: BU4553
