ABRvS, 16 april 2014. Een begunstigingstermijn moet zodanig worden bepaald,
dat de overtreder redelijkerwijs voldoende gelegenheid heeft om binnen de
termijn de overtreding ongedaan te maken. Korter mag niet, maar langer ook niet
want dan is er sprake van gedogen en dat is in strijd met de beginselplicht tot
handhaving.
Deze wijsheid is door de uitspraak van de Afdeling van
16 april 2014 achterhaald de begunstigingstermijn kan ook worden bepaald door
het moment waarop (door een uitspraak van de bestuursrechter of het verstrijken
van de beroepstermijn) de rechtmatigheid van de gegeven last komt vast te
staan.
Indien de begunstigingstermijn wordt bepaald op basis
van de mogelijke termijn van ongedaanmaking, is de kans groot dat de termijn
eerder verstreken is dan dat de bestuursrechter mogelijk een uitspraak kan
doen. Als de uitspraak ongunstig is voor het bestuursorgaan, is het
bestuursorgaan aansprakelijk voor de schade die het gevolg is van het besluit.
Onder het motto ‘voorkomen is beter dan genezen’ verzoeken veel overtreders om
een opgelegde last bij wege van voorlopige voorziening te laten schorsen.
Indien tot schorsing wordt overgegaan, kunnen overtreders met redelijke
zekerheid de last naast zich neerleggen. Helemaal zeker kunnen zij niet zijn,
want de bodemrechter kan, al dan niet in hoger beroep, de zaak anders
beoordelen en in dat geval blijken bijv. dwangsommen verbeurd. Mijn
kantoorgenoot Rikkert Hoekstra heeft voor dit aansprakelijkheidsrisico aandacht
gevraagd in zijn artikel ‘Het risico van de voorlopige voorziening en van de
uitspraak in eerste aanleg’, Gemeentestem 2013, nr. 7395-111.
Kortom, omdat vanwege de beginselplicht tot handhaving
in principe een korte begunstigingstermijn wordt gegeven, ontstaat voor het
bestuursorgaan een aansprakelijkheidsrisico en voor de overtreder het risico
dat hij blijkens de uitspraak van de bodemrechter achteraf ten onrechte vanwege
een door de voorzieningenrechter uitgesproken schorsing van de last dwangsommen
blijkt te hebben verbeurd.
Dit systeem van risicoverdeling werkt bij de gratie van
de bereidheid van de voorzieningen-rechter om bij wege van voorlopige
voorziening spoedshalve een uitspraak te willen doen, waarbij hij tegenwoordig
de optie heeft om, als hij zich voldoende voorgelicht acht, direct ten gronde
uitspraak te doen, dus de zaak kort te sluiten.
De uitzondering bevestigt de regel. Deze uitzondering is
te vinden in een uitspraak van de voorzitter van de Afdeling d.d. 6 jul 2013
(ECLI:NK:RVS:2013:CA2841). Daarin werd overwogen dat verzoekster niet
aannemelijk had gemaakt dat zij door het achterwege laten van een schorsing
onevenredig en onherstelbaar nadeel zou
lijden. Daarbij werd in aanmerking genomen dat, indien de last ten onrechte
bleek te zijn opgelegd, de schade op het bestuursorgaan verhaald kon worden. In
principe is dat altijd juist, maar het is praktisch niet altijd even goed
mogelijk om de schade eenvoudig te begroten. Teneinde ‘gedoe’ over de begroting
van schade te vermijden, zien voorzieningenrechters in de regel wel aanleiding om op basis van
een afweging van belangen over te gaan tot een voorlopige, inhoudelijke
beoordeling van de zaak.
In zijn artikel heeft Rikkert Hoekstra er op gewezen dat
als gevolg van de invoering van de 4e Tranche van de Awb dit systeem
niet meer goed werkt: als de juridische procedure te lang duurt, blijken
eventueel verbeurde dwangsommen met terugwerkende kracht niet alleen verbeurd,
maar ook verjaard. Dan bestaat er eigenlijk geen belang meer bij een uitspraak
ten gronde, zodat een beroep of hoger beroep niet-ontvankelijk moet worden
verklaard. In zijn reactie op dit artikel schreef mr. dr. L.M. Koenraad
(Gemeentestem 2013, nr. 7398-9). Dat Hoekstra met zijn artikel aan
voorzieningenrechters een ongemakkelijke boodschap had gegeven. Dogmatisch
gezien klopt de redenering van Hoekstra echter als een bus, aldus Koenraad. Zij
aanvankelijke opstandigheid ‘dit kan toch niet waar zijn’, werd daarom
vervangen door berusting. Volgens Koenraad kon het door Rikkert Hoekstra
gesignaleerde probleem worden opgelost door wetgeving, maar hij zocht ook naar
andere, binnen de bestaande wettelijke kaders passende oplossingen. In zijn
naschrift (Gemeentestem 7398-10) schreef Hoekstra dat een methode om het
gesignaleerde probleem te ondervangen, zou zijn om in het dwangsombesluit
direct al op te nemen dat de begunstigingstermijn in gaat vanaf het moment dat
de last formele rechtskracht heeft. Dan hoeft de last pas te worden nagekomen
op het moment dat er zonodig een rechterlijke uitspraak ligt. Dan is het
bestuursorgaan niet aansprakelijk en hoeft de overtreder geen voorlopige
voorziening te vragen, want kan hij de uitspraak van de rechter afwachten. Hij
schreef echter dat hem geen rechtspraak bekend was over de vraag hoe de rechter
met een dergelijke lange gedoog-termijn omgaat, indien deze wordt vergund om
aan aansprakelijkheid te ontkomen, omdat immers de consequentie daarvan is dat
de overtreding mogelijk enige jaren wordt gedoogd.
De Afdeling heeft Hoekstra op zijn wenken bediend: het
college van B&W van Haaren verlengt de begunstigingstermijn zodanig dat de
uitspraak ten gronde kan worden afgewacht. Ter motivering heeft het college
aangevoerd dat dit zijn bestaande bestuurs-praktijk is in alle gevallen waarin
betrokkenen een rechtsmiddel instellen.
Dit houdt bij de Afdeling stand: op grond van deze
bestaande bestuurspraktijk mocht de begunstigingstermijn worden verlengd tot 6
weken na de uitspraak op het hoger beroep.
Daarmee is het dus mogelijk geworden om een dergelijke
bestuurspraktijk te ontwikkelen, waarbij bij de lengte van de begunstigingstermijn
niet alleen wordt gelet op de termijn die de overtreder nodig heeft om deze
ongedaan te maken, maar waarbij ook wordt gelet op het risico van
aansprakelijkheid van het bestuursorgaan indien door de uitspraak van de
rechter mogelijk de last ten onrechte blijkt te zijn opgelegd. Het is dus nu
mogelijk om een bestuurspraktijk te ontwikkelen waarin in beginsel de uitspraak
van de bestuursrechter kan worden afgewacht, tenzij uiteraard de aard en ernst
van de (gevolgen van de) overtreding maken dat er aanleiding is voor een
kortere begunstigingstermijn.
Daarom kan deze uitspraak worden gezien als een
waterscheiding voor de praktijk van het handhavingsrecht.
Geen opmerkingen:
Een reactie posten