zondag 29 december 2013

Verjaring bevoegdheid tot invordering

ABRvS, 24 december 2013. Het college van B en W van Harderwijk had aan iemand die zonder vergunning een gebouw had opgericht de last onder dwangsom opgelegd om dit gebouw te verwijderen. De dwangsom was bepaald op een bedrag van € 50.000,-- ineens. Vast stond dat de last niet tijdig was uitgevoerd, zodat de dwangsom was verbeurd. Het college weigerde echter - om redenen die niet in de uitspraak worden genoemd - tot invordering over te gaan.

Degene die om invordering had verzocht maakte bezwaar tegen het besluit van het college om niet tot invordering over te gaan. Dit bezwaar werd ongegrond verklaard. Tegen die beslissing stelde hij beroep in. De rechtbank verklaarde ruim een jaar na het verbeuren van de dwangsom het beroep ongegrond. Tegen die uitspraak stelde de belanghebbende hoger beroep in.

De Afdeling komt tot de conclusie dat de bevoegdheid tot invordering van de verbeurde dwangsom niet was gestuit of verlengd en daarom ten tijde van de uitspraak van de rechtbank al was verjaard. Bij gebrek aan belang bij een inhoudelijke beoordeling van de gronden, verklaart de Afdeling het hoger beroep niet-ontvankelijk.

Voor de belanghebbende is dit wel een wrange uitspraak. De verjaring van de bevoegdheid tot invordering kan alleen worden gestuit of verlengd door een handeling van het bestuursorgaan. Als dat bestuursorgaan weigert om tot invordering over te gaan, zal het ook geen reden hebben om de verjaring van de bevoegdheid tot invordering te stuiten of te verlengen. Wat kan een belanghebbende dan doen?

De Afdeling heeft zich dit ook gerealiseerd en overweegt als volgt:
"De Afdeling overweegt dat in gevallen als de onderhavige, waarin vast staat en niet in geschil is dat een dwangsom is verbeurd en het college weigert in te vorderen, degene die in bezwaar en beroep opkomt tegen de weigering om tot invordering over te gaan het college in verband hiermee kan verzoeken de verjaringstermijn te stuiten of de verjaringstermijn te verlengen door uitstel van betaling te verlenen, en bij afwijzing van dit verzoek de bevoegde rechter kan verzoeken om een voorlopige voorziening te treffen tot verlenging van de verjaringstermijn of om het college op te dragen de verjaringstermijn te stuiten."

Wat interessant is, is dat de Afdeling deze overweging alleen wijdt aan gevallen waarin vast staat en niet in geschil is dat een dwangsom is verbeurd. Dat roept de vraag op hoe het dan moet in gevallen waarin het bestuursorgaan van mening is dat geen dwangsom is verbeurd en een derdebelanghebbende dat standpunt juist wil aanvechten. Als het bestuursorgaan van mening is dat geen dwangsom is verbeurd, zal het al helemaal geen aanleiding hebben om tot stuiting of verlenging van de verjaring over te gaan. Hoe kan een derdebelanghebbende in dat geval voorkomen dat hangende de procedure de bevoegdheid tot invordering verjaart?
ECLI:NL:RVS:2013:2626 

Concreet zicht op legalisatie staat niet aan handhaving in de weg

ABRvS, 11 december 2013. Het is vaste jurisprudentie van de Afdeling dat het bevoegd gezag in beginsel gebruik moet maken van zijn bevoegdheid tot het opleggen van een last onder dwangsom of bestuursdwang. "Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisering bestaat". Aldus de Afdeling.

Uit de overweging dat een bijzondere omstandigheid zich kan voordoen als een concreet zicht op legalisering bestaat, volgt reeds dat bij het bestaan van een concreet zicht op legalisering niet altijd van het bevoegd gezag gevergd kan worden dat het van handhaving afziet. Dat wordt ook duidelijk uit de uitspraak van 11 december 2013.

GS van Drenthe constateerden dat binnen een inrichting afvalstoffen werden op- en overgeslagen, zonder dat hiervoor een vergunning was verleend. GS besloten over te gaan tot handhaving van artikel 2.1 lid 1 sub e Wabo door middel van het opleggen van een last onder dwangsom. De overtreder maakte hiertegen bezwaar. GS verklaarden dit bezwaar ongegrond.

De rechtbank vernietigde de beslissing op bezwaar omdat volgens haar uit de Gedoogstrategie van GS volgde dat GS bij de belangenafweging het (eventueel) bestaan van een concreet zicht op legalisatie totaal niet betrekken.

Volgens die Gedoogstrategie is in oprichtingssituaties de enkele omstandigheid dat een concreet zicht op legalisatie bestaat onvoldoende om van handhaving af te zien. Er moeten daarnaast nog andere zwaarwegende belangen zijn die gedogen rechtvaardigen. In wijzigingssituaties (wijziging van bestaande, reeds vergunde situaties) kan volgens de Gedoogstrategie concreet zicht op legalisatie grond zijn om te gedogen mits na indiening van een aanvraag om een wijzigingsvergunning gedurende twaalf weken niet op die aanvraag is beslist. Dat is namelijk de kortst mogelijke termijn waarbinnen op een aanvraag kan worden beslist.

GS willen met dit beleid voorkomen dat bedrijven al beginnen met de vergunningplichtige activiteit voordat de vergunning in werking is getreden of verleend. Vergunningplichtige activiteiten moeten vooraf getoetst worden om de nadelige gevolgen voor het milieu zo veel mogelijk te beperken, wat volgens het college te meer van belang is nu de vergunningplicht op grond van artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder e, van de Wabo alleen nog voor zware milieubelastende activiteiten geldt.

Naar het oordeel van de rechtbank gingen GS de grenzen van hun beleidsvrijheid te buiten met dit beleid.

GS konden zich niet vinden in de uitspraak van de rechtbank en stelden hoger beroep in. De Afdeling stelt GS in het gelijk en overweegt:
"Het in overweging 2 bedoelde en in overweging 4 nader toegelichte handhavingsbeleid dat het college bij overtredingen van wettelijke voorschriften op het terrein van het milieurecht voert, overschrijdt niet de grenzen van een redelijke beleidsbepaling, gelet op de in die overwegingen weergegeven motivering waarop dit beleid berust en in aanmerking genomen dat volgens dit beleid het college ook bij concreet zicht op legalisatie zowel in oprichtingssituaties als in wijzigingssituaties steeds beoordeelt of er andere zwaarwegende omstandigheden zijn die - al dan niet tezamen met het concrete zicht op legalisatie - meebrengen dat handhavend optreden zodanig onevenredig zou zijn dat daarvan geheel of gedeeltelijk moet worden afgezien."
ECLI:NL:RVS:2013:2314

 

zondag 8 december 2013

Herstelmaatregelen voldoende duidelijk

ABRvS, 4 december 2013. Het college van B en W van Bronckhorst had geconstateerd dat een recreatiewoning in strijd met het vigerende bestemmingsplan werd gebruikt als hoofdverblijf en had de last onder dwangsom opgelegd om deze overtreding te beëindigen. De overtreder voerde aan dat het besluit in strijd was met artikel 5:32a lid 1 Awb omdat de te nemen herstelmaatregelen onvoldoende duidelijk waren omschreven.

De Afdeling volgt de overtreder niet en overweegt dat in het besluit is aangegeven op grond van welke bevindingen de constatering van de overtreding is gebaseerd, zodat de overtreder ook weet welke omstandigheden van invloed zijn op het hebben van een hoofdverblijf en de beëindiging daarvan. De Afdeling verwijst daarbij naar haar uitspraak van 7 oktober 2009, waarin de Afdeling oordeelde dat de eisen van rechtszekerheid niet zover reiken dat op voorhand moet worden aangegeven onder welke omstandigheden er sprake is van het hebben van een hoofdverblijf elders.
ECLI:NL:RVS:2013:2240 

donderdag 7 november 2013

Toetsingskader bij toepassing bevoegdheid artikel 8:72 lid 3 Awb (in stand laten rechtsgevolgen)

ABRvS, 6 november 2013. Op grond van artikel 8:72 lid 3 Awb kan de rechter na vernietiging van het bestreden besluit de rechtsgevolgen van dat besluit in stand laten. De Afdeling oordeelde eerder dat de rechter bij toepassing van die bevoegdheid moest uitgaan van de feiten en omstandigheden ten tijde van de uitspraak. Die jurisprudentie heeft de Afdeling nu gewijzigd in zaken waarin het gaat om de vraag of het bestuursorgaan al dan niet terecht handhavend heeft opgetreden of heeft geweigerd dat te doen. De Afdeling is van oordeel dat in dat soort gevallen het rechtszekerheidsbeginsel vergt dat bij toepassing van de bevoegdheid van artikel 8:72 lid 3 Awb wordt uitgegaan van het tijdstip waarop het bestreden besluit is genomen.

Ik citeer uit de uitspraak van de Afdeling:
"Weliswaar is in onder meer de uitspraak van 13 oktober 2010 overwogen dat de rechter bij de aanwending van de bevoegdheid tot het in stand laten van de rechtsgevolgen dient uit te gaan van de feiten en omstandigheden op het moment van de uitspraak en het dan geldende recht. Dit is echter anders indien het gaat om zaken waarbij de vraag aan de orde is of het college al dan niet terecht is overgegaan tot handhavend optreden of heeft geweigerd dat te doen. Bij de beoordeling van die besluiten dient te worden onderzocht of de gesanctioneerde gedraging ten tijde van het besluit waarbij tot handhavend optreden is overgegaan of is geweigerd daartoe over te gaan had plaatsgevonden en toen verboden was. Indien hierover anders zou worden geoordeeld, zou dit in strijd met de rechtszekerheid tot gevolg kunnen hebben dat een bestuursorgaan handhavend kan optreden tegen een bouwwerk dat vergunningsvrij kon worden opgericht, terwijl dat door veranderde wetgeving niet langer mogelijk is."
ECLI:NL:RVS:2013:1789 

Wanneer verbeurt een dwangsom per tijdseenheid (3)?

ABRvS, 6 november 2013. Wanneer verbeurt een dwangsom per tijdseenheid? Stel dat de last wordt opgelegd om vóór 1 december a.s. een einde aan de overtreding te maken op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 5.000,-- per week dat de last niet wordt uitgevoerd. Verbeurt de eerste dwangsom dan op 1 december a.s. of op 8 december a.s.?

Op 8 juli 2011 oordeelde de Hoge Raad dat de dwangsom pas aan het einde van de tijdseenheid verbeurt, dus op 8 december a.s. in het voorbeeld. Op 12 december 2012 deed de Afdeling een uitspraak, waaruit werd afgeleid dat de Afdeling dezelfde mening was toegedaan. In haar uitspraak van 6 november jl. oordeelt de Afdeling zeer expliciet dat een dwangsom per tijdseenheid pas verbeurd raakt na het verstrijken van de tijdseenheid. Ik citeer:
"Nu artikel 5:32b, eerste lid, van de Awb spreekt van een tijdseenheid waarin de last niet is uitgevoerd en de in dit geval gekozen tijdseenheid van een week niet geheel was verstreken alvorens een nieuwe termijn werd gegeven, zijn geen dwangsommen verbeurd. Van dezelfde wetsuitleg getuigt het arrest van de Hoge Raad van 8 juli 2011 in zaak nr. 10/00525 (ECLI:NL:HR:2011:BQ5076)."
In deze zaak had het bestuursorgaan een last opgelegd op straffe van verbeurte van een dwangsom per week. Op de zevende dag van die week gaf het bestuursorgaan de overtreder een nieuwe begunstigingstermijn. Degene die om handhaving had verzocht wees erop dat na het verstrijken van de begunstigingstermijn de begunstigingstermijn niet kan worden verlengd, zodat toch een dwangsom was verbeurd. De Afdeling oordeelt dat het juist is dat de begunstigingstermijn niet is verlengd, maar dat de nieuwe begunstigingstermijn is vastgesteld op de laatste dag van de week, zodat de tijdseenheid nog niet volledig verstreken was en er dus nog geen dwangsom was verbeurd op het moment dat een nieuwe begunstigingstermijn werd gegeven.
ECLI:NL:RVS:2013:1829 

woensdag 16 oktober 2013

Overgangsrecht: bouwen is eenmalige overtreding

ABRvS, 16 oktober 2013. De Afdeling heeft in haar uitspraak van 1 juni 2011een uitleg gegeven aan de overgangsbepaling van artikel IV lid 1 Wet vierde tranche Awb, waarmee een einde kwam aan de onduidelijkheid over welk recht nu van toepassing was ten aanzien van overtredingen die vóór 1 juli 2009 waren aangevangen en daarna waren blijven voortduren. Ten aanzien van deze overtredingen is het oude recht van toepassing als het bevoegd gezag vóór 1 juli 2009 een voornemen tot het opleggen van een herstelsanctie heeft gestuurd, waarbij het de overtreder in de gelegenheid heeft gesteld om zijn zienswijze te geven. In haar uitspraak van 16 oktober 2013 heeft de Afdeling deze jurisprudentie nog wat verder geconcretiseerd voor wat betreft het bouwen zonder bouwvergunning.

Het college van B en W van Oldenzaal had op 6 januari 2009 een bouwvergunning verleend voor het uitbreiden van een bouwwerk. Op 22 december 2009 trok het college deze bouwvergunning in omdat bij de aanvraag onjuiste gegevens waren verstrekt. Vervolgens legde het college een last onder dwangsom op wegens overtreding van artikel 40 lid 1 Woningwet (oud). De last werd niet uitgevoerd, waarna het college een beschikking nam omtrent de invordering van de verbeurde dwangsommen. In de procedure tegen die beschikking rees de vraag welk recht van toepassing was.

De Afdeling oordeelt dat de intrekking van de bouwvergunning terugwerkende kracht heeft, zodat de bouwvergunning moet worden geacht nooit te hebben bestaan. Dat betekent dat reeds bij het begin van de bouwwerkzaamheden artikel 40 lid 1 Woningwet werd overtreden. Vast stond dat de bouwwerkzaamheden waren begonnen vóór 1 juli 2009. De Afdeling voorkomt een discussie over de vraag of de werkzaamheden al dan niet vóór 1 juli 2009 zijn voltooid, door te overwegen dat het bouwen zonder bouwvergunning - met het oog op een praktisch werkbare toepassing van het overgangsrecht - moet worden geduid als een eenmalige overtreding. Het moment waarop de bouwwerkzaamheden zijn aangevangen is het moment waarop die eenmalige overtreding naar het oordeel van de Afdeling moet worden geacht te zijn verricht. Nu in dit geval vast stond dat de werkzaamheden vóór 1 juli 2009 waren verricht, was het oude recht van toepassing.
ECLI:NL:RVS:2013:1563

dinsdag 8 oktober 2013

Bouwvergunningvrij onder de Woningwet = vergunningvrij onder de Wabo

ABRvS, 25 september 2013. Het college van B en W van Den Haag legde een last onder dwangsom op wegens een overtreding van artikel 2.3a Wabo (het in stand laten van een bouwwerk dat zonder omgevingsvergunning is gebouwd). De rechtbank toetste aan het recht zoals dat geldt na 1 oktober 2010 (invoering Wabo). De overtreder betoogde dat getoetst had moeten worden aan het recht zoals dat na 1 oktober 2010 geldt.

De Afdeling oordeelt dat op grond van artikel 1.6 Invoeringswet Wabo de Wabo van toepassing is op het handhavingsbesluit omdat het besluit is genomen na 1 oktober 2010. Dan vervolgt de Afdeling met de volgende passage:

"Dit neemt niet weg, zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (uitspraak van 3 oktober 2012, in zaak nr. 201112209/1/R1), dat ingevolge artikel 2.3a, tweede lid, van de Wabo, mede gelet op de geschiedenis van de totstandkoming ervan (Kamerstukken II 2008/09, 31 953, nr. 3, blz. 43), het in artikel 2.3a, eerste lid, bedoelde verbod buiten toepassing blijft voor het bouwen van bouwwerken waarvoor ingevolge artikel 2.1, derde lid, van de Wabo geen vergunning is of was vereist. De Afdeling heeft in die uitspraak onder meer overwogen dat een redelijke, mede door de rechtszekerheid ingegeven, uitleg meebrengt dat ook bouwwerken of delen van bouwwerken die onder de werking van de Woningwet vergunningvrij zijn gebouwd, onder de Wabo vergunningvrij in stand mogen worden gelaten."

De slotsom is derhalve dat bouwwerken die vóór 1 oktober 2010 zonder bouwvergunning zijn en konden worden gebouwd, in stand gelaten mogen worden.
ECLI:NL:RVS:2013:1245

Last impliceert vergunning

ABRvS, 25 september 2013. Een eigenaar van een perceel had in strijd met het bestemmingsplan een paardenbak op zijn perceel aangelegd. Het bevoegd gezag legde de last onder dwangsom op om deze paardenbak te verwijderen, waarbij het bepaalde dat voor het uitvoeren van de last een omgevingsvergunning voor het slopen op grond van de Wabo en een ontheffing op grond van de Flora- en faunawet moest worden verleend.

De Afdeling overweegt dat geen omgevingsvergunning voor het slopen is vereist omdat de last een omgevingsvergunning voor het slopen impliceert. Dat geldt niet voor de ontheffing omdat een ander bestuursorgaan bevoegd is om de ontheffing te verlenen. De Afdeling oordeelt dat de last niet afhankelijk kan worden gesteld van de medewerking van een ander bestuursorgaan. Toch laat de Afdeling de rechtsgevolgen van het besluit in stand.

De overtreder had betoogd dat geen ontheffing zou kunnen worden verleend. De Afdeling oordeelt dat het aan de overtreder is om dat aannemelijk te maken en dat de overtreder daar in dit geval niet in geslaagd was. De Afdeling overweegt dat als uiteindelijk de ontheffing toch zou worden geweigerd de overtreder op grond van artikel 5:34 Awb opheffing van de last kan vragen.

Tot slot stelt de Afdeling vast dat het bestuursorgaan bij het bepalen van de begunstigingstermijn rekening heeft gehouden met het doorlopen van de procedure voor het verlenen van een ontheffing, zodat de begunstigingstermijn niet te kort is.
ECLI:NL:RVS:2013:1247

Aanvrager last onder dwangsom, belanghebbende bij verzoek omtrent invordering

ABRvS, 25 september 2013. Kan degene die om handhaving heeft verzocht ook als belanghebbende worden aangemerkt bij een besluit omtrent invordering?

Artikel 5:37 lid 2 Awb bepaalt dat een bestuursorgaan een beslissing moet nemen omtrent de invordering van verbeurde dwangsommen als een belanghebbende daarom verzoekt. In de memorie van toelichting op de vierde tranche wordt vermeld dat daarbij ten eerste moet worden gedacht aan degene die om de oplegging van een last onder dwangsom heeft verzocht. De vraag rijst echter of degene die om oplegging van een last onder dwangsom heeft verzocht ook als belanghebbende in de zin van artikel 1:2 lid 1 Awb kan worden aangemerkt bij een beslissing omtrent de invordering van verbeurde dwangsommen. Een omwonende die geluidsoverlast ondervindt van een nabij gelegen café zal een rechtstreeks belang hebben bij het beëindigen van een overtreding van de geluidvoorschriften van het Activiteitenbesluit. Maar welk rechtstreeks belang heeft hij bij de invordering van eventueel verbeurde dwangsommen?

Lagere rechters gingen hier verschillend mee om. Zo oordeelde de voorzieningenrechter van de Rechtbank Breda op 2 augustus 2012 (niet gepubliceerd) dat de invordering van verbeurde dwangsommen louter een financieel belang betrof en dat belang degene die om handhaving had verzocht niet raakte. Een andere voorzieningenrechter van dezelfde rechtbank oordeelde op 6 december 2012 dat degene die belanghebbende is bij het verzoek tot handhaving ook belanghebbende is bij een verzoek tot invordering.

De Afdeling heeft nu gesproken. De Afdeling overweegt dat degene die als belanghebbende kan worden aangemerkt bij een besluit omtrent handhaving ook als belanghebbende kan worden aangemerkt bij een besluit omtrent invordering. Dat geldt ook, zo overweegt de Afdeling, als ten aanzien van een besluit omtrent invordering dat niet op verzoek, maar ambtshalve door het bestuursorgaan is genomen.
ECLI:NL:RVS:2013:1268

maandag 16 september 2013

Binnentreden woning zonder machtiging

ABRvS, 4 september 2013. Vorig jaar heb ik een uitspraak van de Afdeling besproken, waarin de Afdeling oordeelde dat het ontbreken van een geldige machtiging bij het binnentreden van een woning consequenties had voor de verhaalbaarheid van de kosten van bestuursdwang. Het ging om een woning waar een hennepkwekerij gevestigd bleek te zijn en waar sprake was van een brandgevaarlijke situatie. Ik vroeg mij toen af waarom geen beroep was gedaan op de uitzondering van artikel 2 lid 3 van de Algemene wet op het binnentreden. Dat artikel bepaalt dat een woning zonder schriftelijke machtiging mag worden binnengetreden als "ter voorkoming of bestrijding van ernstig en onmiddellijk gevaar voor de veiligheid van personen of goederen terstond in de woning moet worden binnengetreden".

De uitspraak van 4 september jl. gaat ook over het binnentreden van een woning waar een hennepkwekerij bleek te zijn gevestigd. Het bestuursorgaan had die informatie verkregen van de politie, die als eerste het pand was binnengetreden met een machtiging als bedoeld in artikel 2 lid 1 Awbi. Daarna was een toezichthouder van de gemeente het pand binnengetreden zonder machtiging. Het college betoogde dat de toezichthouder geen machtiging nodig had omdat hier sprake was van een brandgevaarlijke situatie, waardoor de uitzondering van artikel 2 lid 3 Awbi zich voordeed. De Afdeling stelde het college in het gelijk. 

De Afdeling oordeelt overigens nog wel dat het college geen BTW in rekening had mogen brengen. De Afdeling voorziet zelf in de zaak door het bedrag aan kosten bestuursdwang vast te stellen op een bedrag exclusief BTW.
ECLI:NL:RVS:2013:992

donderdag 22 augustus 2013

Invorderingsbeschikking heeft geen stuitende werking

Rechtbank Gelderland, 11 juli 2013. Voor de inwerkingtreding van de Wet Vierde Tranche Awb op 1 juli 2009 verjaarde de bevoegdheid tot invordering van een verbeurde dwangsom na verloop van zes maanden nadat de dwangsom verbeurde. Deze verjaring kon volgens de Afdeling o.a. worden gestuit op de wijze zoals bepaald in artikel 3:317 lid 1 BW (het versturen van een schriftelijke aanmaning of mededeling waaruit blijkt dat de schuldeiser zich het recht op betaling uitdrukkelijk voorbehoudt). 

Met de inwerkingtreding van de vierde tranche is deze regeling ingrijpend gewijzigd. De bevoegdheid tot invordering van verbeurde dwangsommen verjaart nu na verloop van een jaar nadat de dwangsom is verbeurd (artikel 5:35 Awb). Afdeling 4.4.3 Awb is van toepassing op de verjaring. Op grond van artikel 4:105 en 4:106 Awb kan het bestuursorgaan de verjaring stuiten door:

  • een daad van rechtsvervolging;
  • het versturen van een aanmaning als bedoeld in artikel 4:112 Awb;
  • een beschikking tot verrekening;
  • een dwangbevel of;
  • een daad van tenuitvoerlegging van een dwangbevel.

De verjaring wordt ook gestuit door een erkenning door de schuldenaar. Een belangrijk verschil is dat de verjaring niet wordt gestuit door een schriftelijke aanmaning of mededeling waaruit blijkt dat de schuldeiser zich het recht op betaling uitdrukkelijk voorbehoudt. De verjaring wordt wel gestuit door een aanmaning als bedoeld in artikel 4:112 Awb, maar dat is de eerste aanmaning. Iedere volgende aanmaning is geen aanmaning in de zin van artikel 4:112 Awb.

Dat betekent dat de mogelijkheden voor een bestuursorgaan om de verjaring te stuiten aanzienlijk zijn ingeperkt. 

In de zaak die leidde tot de uitspraak van de Rechtbank Gelderland richtte het beroep zich tegen een invorderingsbeschikking. De rechtbank oordeelde dat de bevoegdheid tot invordering was verjaard, zodat de schuldenaar geen procesbelang meer had bij zijn beroep. Het bestuursorgaan betoogde dat de bevoegdheid niet was verjaard omdat de verjaring gestuit was door de verzending van de invorderingsbeschikking. De rechtbank overweegt dat het nemen en versturen van een invorderingsbeschikking geen daad van rechtsvervolging is en evenmin kan worden aangemerkt als een aanmaning als bedoeld in artikel 4:112 Awb. 
ECLI:NL:RBGEL:2013:1567




dinsdag 20 augustus 2013

Last onder bestuursdwang houdt geen verplichting in

ABRvS, 24 juli 2013. Sinds de inwerkingtreding van de Wet Vierde Tranche Awb spreken we niet meer over het besluit tot het toepassen van bestuursdwang, maar over het besluit tot het opleggen van een last onder bestuursdwang. De wetgever heeft dit opgenomen in de wet op advies van de Raad van State. De Raad van State vond dat het besluit tot toepassen van bestuursdwang in wezen niet verschilde van het besluit tot het opleggen van een last onder dwangsom en dat het daarom logischer was voortaan te spreken van het opleggen van een last onder bestuursdwang.
 
Dit heeft in de literatuur tot veel discussie geleid. Zie bijvoorbeeld de venijnige discussie tussen mr. W. Konijnenbelt (die schijnbaar verantwoordelijk is geweest voor dit advies van de Raad van State) en mr. G.T.J.M. Jurgens en mr. F.C.M.A. Michiels in de NJB 2005, pagina's 1518 en 1519.
 
De nieuwe regeling heeft in ieder geval meer vragen opgeworpen, dan onduidelijkheden opgelost. Eén van die vragen was of aan iemand een last onder bestuursdwang kan worden opgelegd als hij/zij het niet in zijn macht heeft om de last uit te voeren. Een logische vraag. Er kan immers ook geen last onder dwangsom worden opgelegd als de overtreder het niet in zijn macht heeft om de last uit te voeren.
 
De Afdeling oordeelt dat het niet uitmaakt of degene aan wie de last onder bestuursdwang is gericht het in zijn macht heeft om de last uit te voeren omdat de last onder bestuursdwang geen verplichting inhoudt. Ik citeer de Afdeling: 
"Anders dan bij een dwangsomaanschrijving, is er bij een bestuursdwangaanschrijving geen sprake van een opgelegde verplichting, die men moet kunnen nakomen, maar van een geboden gelegenheid om - ter voorkoming van het optreden van het bestuursorgaan zelf - maatregelen te treffen om de illegale situatie te beëindigen. Dat met de inwerkingtreding van de Vierde tranche van de Awb op 1 juli 2009 de terminologie omtrent bestuursdwang is gewijzigd, maakt het voorgaande niet anders, nu de wetgever daarmee geen materiële wijziging van het recht heeft beoogd (Tweede Kamer, vergaderjaar 2003-2004, 29 702, nr. 3, blz. 101)."
Samengevat: de wet spreekt sinds 1 juli 2009 over een last onder bestuursdwang, maar dat is geen last omdat de wetgever niet heeft bedoeld het een last te laten zijn. Begrijpt u het nog? Alle goede bedoelingen van de Raad van State ten spijt, ik denk dat we kunnen vaststellen dat het advies om voortaan te spreken van een last onder bestuursdwang tot meer onduidelijkheid dan duidelijkheid heeft geleid.
ECLI:NL:RVS:2013:489

donderdag 18 juli 2013

Gelijkheidsbeginsel strekt niet zover dat een gemaakte fout moet worden herhaald

ABRvS, 17 juli 2013. Het college van B en W van Bergen had de last onder dwangsom opgelegd om het gebruik van een uitbreiding van een woning als recreatiewoning te beëindigen. De overtreder deed een beroep op het gelijkheidsbeginsel en wees op het feit dat het college in een ander geval een omgevingsvergunning had verleend voor het gebruik van een woning als recreatiewoning. 

De Afdeling vond dat het college in het bestreden besluit onvoldoende had uitgelegd waarom dat geval verschilde. De Afdeling droeg bij tussenuitspraak het college op om deze motivering alsnog te geven. Het college moest erkennen dat het een omgevingsvergunning had verleend, maar betoogde dat het dit ten onrechte had gedaan en dat het zo mogelijk deze fout zou herstellen en de omgevingsvergunning zou intrekken. Dit betoog komt de Afdeling aannemelijk voor. De Afdeling overweegt vervolgens dat het gelijkheidsbeginsel niet zover strekt dat een gemaakte fout moet worden herhaald.
ECLI:NL:RVS:2013:293

zondag 7 juli 2013

Consistent en doordacht handhavingsbeleid; geen strijd met gelijkheidsbeginsel

ABRvS, 3 juli 2013. De Afdeling heeft eerder al geoordeeld dat het gelijkheidsbeginsel een consistent en doordacht bestuursbeleid vergt. Het veronderstelt dat het bestuur welbewust richting geeft en derhalve een algemene gedragslijn volgt ten aanzien van zijn optreden in vergelijkbare gevallen. Het beleid dat uitsluitend wordt gehandhaafd als daarom wordt verzocht, wordt door de Afdeling niet als een consistent en doordacht bestuursbeleid aangemerkt. 

De uitspraak van de Afdeling van 3 juli 2013 vormt een aardig voorbeeld van een situatie waarin wel sprake was van een consistent en doordacht bestuursbeleid ten aanzien van vergelijkbare gevallen. Het ging in dat geval om verlichting die zonder vergunning was bevestigd aan de buitenmuur van een horecapand aan het Rembrandtplein in Amsterdam. De overtreder wees op een aantal vergelijkbare gevallen, waarin het dagelijks bestuur van het stadsdeel centrum niet tot handhaving was overgegaan. Het dagelijks bestuur wees op een handhavingsprogramma op basis waarvan gebiedsgewijs tot handhaving werd overgegaan. Alleen als overtredingen leiden tot een gevaarlijke situatie of onevenredige hinder of overlast, werd eerder tot handhaving overgegaan. Het dagelijks bestuur kon ook aantonen dat het daadwerkelijk uitvoering gaf aan dit programma. De Afdeling beoordeelde dit beleid als een consistent en doordracht bestuursbeleid. 

Nu de vergelijkbare gevallen waarnaar de overtreder had verwezen zich in andere gebieden afspeelden, waar volgens het handhavingsprogramma later zou worden gehandhaafd, oordeelde de Afdeling dat niet in strijd met het gelijkheidsbeginsel werd gehandeld door in dit concrete geval wel handhavend op te treden.
ECI:NL:RVS:2013:144

woensdag 26 juni 2013

Reikwijdte last tot beëindiging illegale bewoning

ABRvS, 26 juni 2013. Het college van B en W van Eersel had geconstateerd dat een bedrijfsruimte werd bewoond. Dat leverde een overtreding op van artikel 2.1 lid 1 sub c Wabo. Het college legde aan de overtreder een last onder dwangsom op. De last hield in dat de bewoning moest worden beëindigd, waarbij werd aangegeven dat de overtreder alle aanwezige huisraad (kastje met televisie erop, eethoek, fauteuil, pannen, serviesgoed, linnengoed, toiletartikelen, (opgedekt) bed, niet-bedrijfskleding, huishoudelijke spullen) diende te verwijderen en verwijderd te houden.

De overtreder vond deze last te ver gaan. Hij betoogde dat door verwijdering van deze zaken het toegestane gebruik van de ruimte niet meer mogelijk was.

De Afdeling is het daar niet mee eens. De Afdeling oordeelt dat de in de last opgesomde voorwerpen onderdeel uitmaken van het gebruik van de bedrijfsruimte als woning en dat de last daarom niet verder strekt dan strikt noodzakelijk.
Procedurenummer: 201209991/1/A1

woensdag 19 juni 2013

Niet innen is geen uitstel van betaling

ABRvS, 19 juni 2013. Houdt het besluit om voorlopig geen invorderingsbesluit te nemen in dat uitstel van betaling wordt verleend? Dat was de vraag waarvoor de Afdeling zich in deze casus zag gesteld. Het antwoord op de vraag was bepalend voor het antwoord op de vraag of de bevoegdheid tot invordering was verjaard.

Het college van GS van Gelderland had een last onder dwangsom aan Excluton Beheer B.V. opgelegd. Excluton had de last niet uitgevoerd, waardoor de dwangsommen tot het maximumbedrag waren verbeurd. Excluton had bezwaar gemaakt tegen de last onder dwangsom en GS hadden bij brief toegezegd niet tot inning over te gaan en geen invorderingsbesluit te zullen nemen zolang nog geen beslissing op bezwaar was genomen.

Een jaar en drie maanden na het verbeuren van de laatste dwangsom neemt het college van GS een invorderingsbesluit. Excluton stelt beroep in tegen dat besluit en stelt dat GS niet tot invordering hadden mogen besluiten omdat hun bevoegdheid tot invordering was verjaard.

GS stelden zich op het standpunt dat zij met hun besluit om in afwachting van de beslissing op bezwaar niet tot inning over te gaan uitstel van betaling hadden verleend, zodat de verjaringstermijn op grond van artikel 4:111 lid 1 Awb was verlengd met de periode waarvoor uitstel van betaling was verleend.

De Afdeling overweegt dat de verplichting tot betaling van verbeurde dwangsommen van rechtswege ontstaat op het moment van verbeurte en niet op het moment van bekendmaking van het invorderingsbesluit. Vervolgens overweegt de Afdeling dat de beslissing om voorlopig niet tot inning over te gaan, geen besluit tot het verlenen van uitstel van betaling inhoudt. Dat brengt de Afdeling tot de conclusie dat de verjaringstermijn niet is verlengd en dat de bevoegdheid tot invordering dus toch is verjaard.
LJN: CA3682

dinsdag 18 juni 2013

Geen spoedeisend belang bij treffen voorlopige voorziening

Vz. ABRvS, 6 juni 2013. Het college van B en W van Eindhoven had aan H.P.M. Onroerend Goed de last onder dwangsom opgelegd om het gebruik van een terrein aan de Luchthavenweg in Eindhoven als parkeerterrein te beëindigen en beëindigd te houden. Het college verklaarde het bezwaar grotendeels ongegrond. De voorzieningenrechter van de rechtbank Oost-Brabant verklaarde het beroep ongegrond. Tegen die uitspraak stelde H.P.M. Onroerend Goed hoger beroep in en diende zij een verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening in bij de Voorzitter van de Afdeling in een poging te voorkomen dat zij de last hangende het hoger beroep zou moeten uitvoeren.

De Voorzitter oordeelt dat H.P.M. Onroerend Goed geen spoedeisend belang heeft bij het treffen van een voorlopige voorziening, al verstrijkt de begunstigingstermijn en dient H.P.M. Onroerend Goed de last uit te voeren wil zij geen dwangsom verbeuren. De Voorzitter overweegt dat H.P.M. Onroerend Goed niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij onevenredig en onherstelbaar nadeel lijdt als zij de last moet uitvoeren. Daarbij neemt de Voorzitter in aanmerking dat H.P.M. Onroerend Goed niet heeft betwist dat zij de schade die zij lijdt als gevolg van het uitvoeren van de last kan verhalen op de gemeente indien zij in rechte uiteindelijk gelijk krijgt en dat H.P.M. Onroerend Goed niet aannemelijk heeft gemaakt dat zij door het uitvoeren van de last in een financiële noodsituatie komt te verkeren.

Deze uitspraak is opmerkelijk, omdat ik de Voorzitter van de Afdeling zich nog niet eerder zo kritisch heb horen uitlaten over het spoedeisend belang van degene die een verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening tegen een last onder dwangsom indient. Tot nu toe leek de dreiging van het verbeuren van dwangsommen voldoende om een spoedeisend belang aan te nemen. Sterker nog, in zijn uitspraak van 22 juni 2012 schorste de Voorzitter een last onder dwangsom omdat de Voorzitter niet inzag welk spoedeisend belang gediend was met het uitvoeren van de last hangende de bodemprocedure.

Hoeveel waarde moeten we aan deze uitspraak hechten? Eén zwaluw maakt nog geen zomer, maar het is wel interessant om te zien hoe de Voorzitter zich in volgende uitspraken gaat opstellen ten aanzien van het spoedeisend belang.
LJN: CA2841
 

vrijdag 7 juni 2013

Sanctiebesluit vernietigd wegens strijd met beleid

ABRvS, 5 juni 2013. Op 5 oktober 2011 voegde de Afdeling een uitzondering toe aan de beginselplicht tot handhaving. Die uitzondering hield in dat als een bestuursorgaan een redelijk handhavingsbeleid hanteert en op grond van dat beleid bij een eerste overtreding slechts een waarschuwing volgt, het bestuursorgaan zich ook aan dat beleid moet houden en geen sanctiebesluit kan nemen. In dat concrete geval was deed zich het tegenovergestelde voor. Het bestuursorgaan had volstaan met een waarschuwing, terwijl het op grond van het beleid meteen tot handhaving had moeten overgaan. Dat leidde tot een vernietiging van de beslissing op bezwaar.

In de zaak die leidde tot de uitspraak van 5 juli 2013 had het bestuursorgaan meteen een last onder dwangsom opgelegd, terwijl het op grond van het eigen handhavingsbeleid had moeten volstaan met het uitdelen van een waarschuwing. De consequentie is dat de Afdeling het primaire besluit herroept.
LJN: CA2060

dinsdag 28 mei 2013

Opgewekt vertrouwen hoeft niet altijd te worden gehonoreerd

ABRvS, 22 mei 2013. Als het bestuursorgaan het vertrouwen heeft gewekt dat het niet tot handhaving zou overgaan, dan kan de overtreder zich niet altijd met succes op dit vertrouwen beroepen. Zeker als een derdebelanghebbende een verzoek tot handhaving indient.

In haar uitspraak van 17 juli 2002 heeft de Afdeling expliciet overwogen dat als een derdebelanghebbende een verzoek tot handhaving heeft gedaan, een gedoogbesluit niet in de weg staat aan het nemen van een handhavingsbesluit. De Afdeling overweegt in haar uitspraak van 22 mei 2013 dat het daarbij niet relevant is of de overtreder zich aan de gedoogvoorwaarden heeft gehouden. 

Hoeft er dan helemaal geen belangenafweging meer plaats te vinden? Nee. Er dient wel degelijk een afweging te worden gemaakt tussen het algemeen belang dat met handhaving is gediend, het belang van de derdebelanghebbende en het belang van de overtreder. De Afdeling overweegt dat de mate van bescherming door het vertrouwensbeginsel afhangt van het belang van de derde die uitdrukkelijk om handhaving heeft verzocht. Hoe zwaarder dat belang, hoe eerder het belang in het voordeel van de overtreder zal uitvallen. 

Door sommige geleerden wordt betoogd dat de overtreder nadeel moet hebben geleden als gevolg van handelen of nalaten op basis van het opgewekte vertrouwen om een beroep op het vertrouwensbeginsel te kunnen honoreren. Dit wordt ook wel het dispositievereiste genoemd. De meningen hierover zijn verdeeld en ook de jurisprudentie biedt geen eenduidig antwoord (zie bijv. de scriptie van Tom Koenders, 'Het nationaal vertrouwensbeginsel in bestuursrechtelijk perspectief'). Vast staat wel dat als de overtreder dit nadeel heeft geleden, dit van belang is voor de weging van zijn belang. 

Ook als de overtreder nadeel heeft geleden, kan het bestuursorgaan bij een belangenafweging tot de conclusie komen dat het algemeen belang en het belang van de derdebelanghebbende zwaarder wegen. In dat geval zal het bestuursorgaan het nadeel dat de overtreder heeft geleden wel moeten compenseren
LJN: CA0675

woensdag 15 mei 2013

Afdeling verklaart beroep ongegrond, maar stelt wel nieuwe begunstigingstermijn vast

ABRvS, 15 mei 2013. Het college van B en W van Waalwijk had een last onder dwangsom opgelegd aan Scharloo Beheer wegens een overtreding van artikel 2.1 lid 1 sub c Wabo. Scharloo had hiertegen bezwaar gemaakt. Het bezwaar werd ongegrond verklaard, waarna Scharloo beroep instelde en een verzoek voorlopige voorziening indiende bij de voorzieningenrechter van de rechtbank. 

De voorzieningenrechter deed onmiddellijk uitspraak in de hoofdzaak. Hij oordeelde dat geen sprake was van een overtreding, vernietigde de beslissing op bezwaar en herriep het primaire besluit. Tegen deze uitspraak stelde het college hoger beroep in.

De Afdeling stelde het college in het gelijk en oordeelde dat wel degelijk sprake was van een overtreding. De Afdeling vernietigde de uitspraak. Als gevolg van deze vernietiging herleefde de last onder dwangsom. Inmiddels was echter de begunstigingstermijn allang verstreken, zodat het gevolg van de uitspraak van de Afdeling zou zijn dat Scharloo met terugwerkende kracht de dwangsommen reeds tot het maximumbedrag had verbeurd. Het college had dit voorzien, vond deze consequentie niet wenselijk en had daarom aan de Afdeling gevraagd om een nieuwe begunstigingstermijn vast te stellen.

Het verzoek van het college is interessant. De vraag is namelijk of het juridisch mogelijk is dit verzoek in te willigen. De Afdeling kan in hoger beroep alleen een nieuwe begunstigingstermijn vaststellen door zelf in de zaak te voorzien en de Afdeling kan alleen zelf in de zaak voorzien als het in beroep het besluit vernietigt. Dat doet de Afdeling in dit geval juist niet. De Afdeling vernietigt de uitspraak van de rechtbank, moet vervolgens oordelen over het beroep tegen het besluit en verklaart dit beroep ongegrond. 

De Afdeling laat dit juridisch probleem voor wat het is en kiest een praktische benadering. De Afdeling bepaalt in het dictum van de uitspraak gewoon dat de begunstigingstermijn wordt vastgesteld op acht weken na verzending van haar uitspraak. Begrijpelijk, maar m.i. juridisch dubieus.
LJN: CA0154

Voorlopige voorziening tegen kostenbeschikking; spoedeisend belang

Vzgr. Rechtbank Gelderland, 26 april 2013. Het dagelijks bestuur van het waterschap Rivierenland had, wegens een illegale lozing, spoedeisende bestuursdwang toegepast voor rekening van de overtreder. Het had vervolgens conservatoir beslag laten leggen voor het verhaal van de kosten. Daarna had het de hoogte van de kosten van bestuursdwang bij beschikking vastgesteld en een dwangbevel tot invordering uitgevaardigd. 

Het bestuur had aan de overtreder toegezegd niet eerder tot executie van het dwangbevel te zullen overgaan dan twee weken na de verzending van de beslissing op het bezwaar tegen de bestuursdwangbeschikking en de kostenbeschikking. Na verzending van de beslissing op bezwaar, stelde de overtreder beroep in en verzocht hij de voorzieningenrechter een voorlopige voorziening te treffen. De vraag rees of de overtreder wel een belang had bij het treffen van een voorlopige voorziening. De bestuursdwang was immers al toegepast. 

Een vergelijking dringt zich op met de uitspraak van de voorzieningenrechter van de Rechtbank Breda van 21 april 2011 in de Chemie Pack-zaak. Ook in die zaak werd een verzoek voorlopige voorziening ingediend op het moment dat reeds bestuursdwang was toegepast. De voorzieningenrechter oordeelde in die zaak dat Chemie Pack desalniettemin een belang had bij het treffen van een voorlopige voorziening omdat de schorsing van het bestuursdwangbesluit een belemmering zou kunnen opleveren voor het nemen van een kostenbeschikking en dat dat weer een rol zou kunnen spelen in de procedure tot opheffing van de conservatoire beslagen die in opdracht van het waterschap ten laste van Chemie Pack waren gelegd.  

Er is ook een belangrijk verschil met de zaak Chemie Pack. In dit geval was al een kostenbeschikking genomen. Sterker nog, er was ook al een dwangbevel uitgevaardigd. Restte de overtreder gewoonweg niet anders dan het aanhangig maken van een executiegeschil? Een vrij principiële vraag.  

De voorzieningenrechter vindt van niet en overweegt:
"Echter, in deze procedure kan wel een voorlopig oordeel worden gegeven over de rechtmatigheid van de kostenbeschikkingen en daarmee over de rechtmatigheid van de aan de executie ten grondslag liggende vordering, waarvan enige betekenis bij een daartoe te voeren executiegeschil bij de civiele rechter niet kan worden ontzegd. In zoverre acht de voorzieningenrechter enig belang niet op voorhand uitgesloten." 
Het belang is dus uitsluitend gelegen in het feit dat aan het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter enige betekenis bij een daartoe te voeren executiegeschil bij de civiele rechter niet kan worden ontzegd. Een flinterdun belang. 

Wellicht dat de voorzieningenrechter aansluiting heeft willen zoeken bij de jurisprudentie van de Voorzitter van de Afdeling met betrekking tot invorderingsbeschikkingen. De voorzitter neemt een spoedeisend belang aan bij het treffen van een voorlopige voorziening tegen een invorderingsbeschikking als de overtreder aannemelijk maakt dat hij als gevolg van de invordering in zijn voortbestaan wordt bedreigd of ernstig in zijn bedrijfsuitoefening wordt belemmerd. Daaruit volgt automatisch dat de voorzitter een belang aanwezig acht bij het treffen van een voorlopige voorziening tegen een invorderingsbeschikking. Het lijkt dan logisch om ook een belang aanwezig te achten bij het treffen van een voorlopige voorziening tegen de kostenbeschikking. Feit is echter dat, voor zover mij bekend, alle uitspraken van de voorzitter van de Afdeling inzake verzoeken tot het treffen van een voorlopige voorziening zijn gedaan voordat het dwangbevel tot invordering van de verbeurde dwangsommen was betekend.  

De voorzieningenrechter wijst het verzoek overigens wel af omdat hij het niet aannemelijk acht dat de overtreder door de executie in zijn voortbestaan wordt bedreigd of ernstig in zijn bedrijfsuitoefening wordt belemmerd.
LJN: BZ9669

maandag 13 mei 2013

Concreet zicht op legalisatie; bestemmingsplan

ABRvS, 1 mei 2013. Het is vaste jurisprudentie van de Afdeling dat als een bestuursorgaan bevoegd is om te handhaven, het in beginsel van die bevoegdheid gebruik moet maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag het dat niet doen. Een van die bijzondere omstandigheden is het bestaan van een concreet zicht op legalisering. Of zich een concreet zicht op legalisering voordoet, zal van overtreding tot overtreding moeten worden beoordeeld. 

Als er sprake is van een overtreding van artikel 2 lid 1 sub a en/of c Wabo omdat in strijd met een bestemmingsplan wordt gebouwd of gebruikt, dan geldt dat pas sprake is van een concreet zicht op legalisatie als een ontwerpbesluit tot vaststelling van het legaliserende bestemmingsplan ter inzage is gelegd. Er bestaat echter geen concreet zicht op legalisatie als op voorhand aannemelijk is dat het plan geen rechtskracht zal krijgen. De vraag is wanneer daarvan sprake is. 

In deze zaak was ten tijde van het handhavingsbesluit reeds een bestemmingsplan vastgesteld en door GS goedgekeurd (oud recht was nog van toepassing op het betreffende bestemmingsplan). Het besluit tot goedkeuring was echter door de Afdeling vernietigd vanwege motiveringsgebreken. In tegenstelling tot de rechtbank, overweegt de Afdeling dat dit geen aanwijzing oplevert dat op voorhand aannemelijk is dat het plan geen rechtskracht zal verkrijgen. Het ontbreken van een deugdelijke motivering sluit namelijk niet uit dat het plan met een deugdelijke motivering alsnog rechtskracht zou kunnen verkrijgen.
LJN: BZ9061

zaterdag 27 april 2013

Burgemeester sluit ten onrechte gehele bovenverdieping pand

ABRvS, 24 april 2013. Op grond van artikel 13b lid 1 Opiumwet is de burgemeester bevoegd om een last onder bestuursdwang op te leggen indien in woningen of lokalen dan wel in of op bij woningen of zodanige lokalen behorende erven een middel als bedoeld in lijst I of II wordt verkocht, afgeleverd of verstrekt dan wel daartoe aanwezig is. Op grond van deze bevoegdheid had de burgemeester van Maastricht de gehele bovenverdieping van een pand gesloten.

De huurder van het pand exploiteerde op de benedenverdieping een broodjeszaak. De drie kamers op de bovenverdieping onderverhuurde hij. In een van deze kamers waren soft- en harddrugs gevonden. De burgemeester besloot daarom met toepassing van zijn bevoegdheid ex artikel 13b lid 1 Opiumwet om de gehele bovenverdieping te sluiten. De huurder van het pand verzet zich hiertegen. Hij voert aan dat de drie kamers zelfstandige woonruimtes zijn en dat in slechts een van de kamers drugs zijn aangetroffen, zodat de burgemeester niet de gehele bovenverdieping kon sluiten. De burgemeester voert aan dat hij de gehele bovenverdieping als een woonruimte mocht aanmerken. 

De Afdeling is het niet met de burgemeester eens. Zij overweegt dat als een Huisvestingsverordening geldt en er geen vergunning is verleend voor de omzetting van zelfstandige woonruimte in onzelfstandige woonruimte, ervan uitgegaan mag worden dat de woonruimte een woonruimte is. De gemeenteraad van Maastricht heeft geen Huisvestingsverordening vastgesteld, zodat kamerbewoning is toegestaan. De Afdeling overweegt dat in dat geval moet worden uitgegaan van de feitelijke situatie. Vervolgens stelt de Afdeling vast dat de huurder getekende onderhuurcontracten heeft overgelegd en dat de eigenaar toestemming voor onderhuur heeft gegeven. Op basis daarvan komt de Afdeling tot het oordeel dat sprake was van kamerbewoning en dat de burgemeester ten onrechte de gehele bovenverdieping heeft gesloten.
LJN: BZ8409

dinsdag 23 april 2013

Nou doet de Afdeling het ook!

ABRvS, 17 april 2013. Niemand kan op straffe van een dwangsom worden gelast om het onmogelijke te presteren. Daarom kan een last onder dwangsom alleen worden opgelegd aan een overtreder die het in zijn macht heeft om een einde aan de overtreding te maken. 

Lagere rechters hebben nog wel eens de neiging om de vraag of de overtreder het in zijn macht heeft om een einde aan de overtreding te maken te verwarren met de vraag of de overtreder als overtreder kan worden aangemerkt. Zo oordeelde de Rechtbank Rotterdam op 7 februari 2013 dat als overtreder kan worden beschouwd degene die het in zijn macht heeft om een einde aan de overtreding te maken. 
Maar nu doet de Afdeling het ook!  

De Afdeling buigt zich over de vraag of een rechtspersoon terecht als overtreder is aangemerkt. Ze concludeert dat de rechtspersoon het wel degelijk in zijn macht heeft om een einde aan de overtreding te maken en dus terecht als overtreder is aangemerkt. Ik citeer de betreffende overweging:
"Gelet op de organisatorische verhoudingen tussen de rechtspersonen heeft de rechtbank met juistheid overwogen dat [appellant], als enig bestuurder van de rechtspersoon die middels eigendom van een bedrijf het beheer van Bernstorff aan Zee in handen heeft, in staat kan worden geacht de overtreding ongedaan te maken en derhalve door het college terecht als overtreder is aangemerkt." 
Nog een keer: een last onder dwangsom kan niet worden opgelegd als de overtreder het niet in zijn macht heeft een einde aan de overtreding te maken, maar iemand die het in zijn macht heeft een overtreding ongedaan te maken is niet per definitie een overtreder. 
BZ7696 

zondag 21 april 2013

Kan de bestuursrechter zelf in de zaak voorzien door een last onder dwangsom op te leggen?

ABRvS, 17 april 2013. De bestuursrechter kan, als hij het beroep gegrond verklaart en het bestreden besluit vernietigt, zelf in de zaak voorzien. Dat stond in artikel 8:72 lid 4 Awb en staat sinds 1 januari 2013 in artikel 8:72 lid 3 Awb. Zelf in de zaak voorzien houdt in dat de bestuursrechter in zijn uitspraak zelf een besluit neemt. De rechtbank Middelburg had van deze bevoegdheid gebruik gemaakt door, nadat het tot het oordeel was gekomen dat het bestuursorgaan ten onrechte van handhaving had afgezien, zelf een last onder dwangsom op te leggen. 

De Afdeling oordeelde dat de rechtbank daarmee te ver was gegaan en dat een rechter in de regel niet op grond van artikel 8:72 lid 3 Awb een last onder dwangsom kan opleggen. Ik citeer de betreffende overwegingen van de rechtbank:

"Onder verwijzing naar haar uitspraak van 18 mei 2005 in zaak nr. 200407773/1 overweegt de Afdeling dat de bestuursrechter als regel niet op de voet van artikel 8:72, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht behoort over te gaan tot het opleggen van een last onder dwangsom. Uitgangspunt is dat de uitoefening van deze bevoegdheid bij het bestuursorgaan berust. Hoewel in beginsel van de bevoegdheid handhavend op te treden gebruik dient te worden gemaakt, zullen niettemin alle relevante belangen die door de te nemen beslissing worden geraakt, moeten worden afgewogen. Deze afweging omvat onder meer de vraag of handhavend zal worden opgetreden door middel van bestuursdwang of door het opleggen van een last onder dwangsom, de omschrijving van de last, de lengte van de begunstigingstermijn, de hoogte van de dwangsom en het bedrag dat maximaal kan worden verbeurd. Deze afweging behoort primair tot de taak van het bestuursorgaan. Er bestaat geen aanleiding om in dit geval op dit uitgangspunt een uitzondering te maken."

Strafrechtelijke vrijspraak niet van belang voor bevoegdheid herstelsanctie op te leggen

ABRvS, 17 april 2013. Het college van B en W van Eindhoven had met toepassing van spoedeisende bestuursdwang voor rekening van de overtreders een illegale hennepteelt ontmanteld. De overtreders betoogden dat het college ten onrechte geen rekening had gehouden met het feit dat zij door de politierechter waren vrijgesproken terzake van de illegale hennepteelt.

De Afdeling oordeelt dat de strafrechtelijke vrijspraak niet van belang is omdat het niet afdoet aan de bestuursrechtelijke bevoegdheid om op te treden tegen de vaststaande overtredingen van het Bouwbesluit en Gebruiksbesluit.

Het is inderdaad zo dat een vrijspraak door de strafrechter terzake van illegale hennepteelt, nog niet hoeft te betekenen dat er ook geen sprake is van een overtreding. Als een strafrechter de overtreder vrijspreekt omdat hij niet bewezen acht dat de overtreder de overtreding heeft begaan, dan kan dat in het bestuursrecht wel relevant zijn. Een vrijspraak levert overigens in het bestuursrecht, evenals in het gewone recht, geen dwingend bewijs op. De bestuursrechter kan, ondanks een vrijspraak door de strafrechter, tot het oordeel komen dat de overtreder de overtreding wel heeft begaan.
LJN: BZ7701



woensdag 3 april 2013

Ander bestemmingsplan, vergelijkbaar geval?

ABRvS, 3 april 2013. Het college van B en W van Zaanstad had een last onder dwangsom opgelegd aan de Islamitische Stichting Zaanstad omdat de Stichting in strijd met het vigerende bestemmingsplan een winkel exploiteerde in haar moskee. De Stichting doet een beroep op het gelijkheidsbeginsel en stelt dat in een andere moskee in Zaanstad ook in strijd met het vigerende bestemmingsplan een winkel geëxploiteerd wordt en dat het college dit gebruik wel toestaat. De Afdeling oordeelt dat dit beroep op het gelijkheidsbeginsel niet opgaat, reeds omdat het hier ging om een ander bestemmingsplan.
ECLI:NL:RVS:2013:BZ7599

woensdag 27 maart 2013

Onbevoegd genomen invorderingsbeschikking is toch beschikking

ABRvS, 27 maart 2013. Het college van B en W van Apeldoorn had bij beschikking besloten om over te gaan tot de invordering van verbeurde dwangsommen. De bestuursrechter verklaarde zich onbevoegd om kennis te nemen van het beroep dat de overtreder tegen deze beschikking had ingesteld omdat de Vierde tranche Awb niet op de invordering van toepassing was. Tegen die uitspraak stelde de overtreder hoger beroep in. 

De Afdeling oordeelt dat de bestuursrechter zich niet onbevoegd had kunnen verklaren. De invorderingsbeschikking is volgens de Afdeling wel degelijk een besluit in de zin van artikel 1:3 lid 1 Awb omdat het college gepretendeerd heeft een invorderingsbeschikking te nemen en dus beoogd heeft een rechtsgevolg in het leven te roepen én omdat het college de invorderingsbeschikking, ook nadat het de verbeurde dwangsom volgens het oude recht was gaan invorderen, gewoon in stand had gelaten. Gelet op het beginsel van de rechtszekerheid, had de rechtbank, aldus de Afdeling, het beroep gegrond moeten verklaren en de invorderingsbeschikking moeten vernietigen. 

Procedurenummer: 201206468/1/A1




woensdag 20 maart 2013

Gedeeltelijke invordering verbeurde dwangsom?

ABRvS, 20 maart 2013. Het college van B en W van Tubbergen had besloten over te gaan tot de invordering van een verbeurde dwangsom. De overtreder betoogde dat het college niet tot de invordering van het volledige bedrag had mogen overgaan omdat hij in ieder geval een deel van de last had uitgevoerd. De Afdeling oordeelt dat het college daarin geen aanleiding had hoeven zien om gedeeltelijk van invordering af te zien.

De overtreder betoogde voorts dat het college van invordering had moeten afzien omdat hij het bedrag niet kan betalen. De Afdeling oordeelt dat niet gebleken is dat de financiële gevolgen van de invordering dermate groot zijn dat van invordering had moeten worden afgezien. Daarmee geeft de Afdeling derhalve aan dat zich de situatie voor kan doen dat de financiële gevolgen van de invordering van een verbeurde dwangsom dermate groot zijn dat van invordering moet worden afgezien. De vraag is natuurlijk wanneer die situatie zich voordoet.

Procedurenummer: 201206016/1/A4

zondag 24 februari 2013

Heeft de overtreder het in zijn macht een einde aan de overtreding te maken?

Rechtbank Rotterdam, 7 februari 2013. "Als overtreder kan worden beschouwd degene die het in zijn macht heeft de last uit te voeren of na te komen." Dit is een citaat uit een uitspraak van de rechtbank Rotterdam en ik ben het wel eens vaker tegengekomen in uitspraken van andere rechtbanken. Het is een evident foute overweging en daarom vraag ik er aandacht voor. 

Niemand kan op straffe van verbeurte van een dwangsom worden veroordeeld of gelast tot het verrichten van het onmogelijke. Dat betekent dat  een overtreder die het niet in zijn macht heeft om een einde aan de overtreding te maken, niet op straffe van een dwangsom kan worden gelast om een einde aan de overtreding te maken. Het betekent echter niet dat als iemand het wel in zijn macht heeft om een einde aan de overtreding te maken, hij automatisch als overtreder kan worden aangemerkt.

De Afdeling verwoordde het in haar uitspraak van 1 juni 2011 als volgt:
"Als overtreder moet worden beschouwd degene die het te handhaven wettelijke voorschrift daadwerkelijk schendt. Neba Projecten voert dan ook terecht aan dat, anders dan de rechtbank heeft overwogen, het feit dat zij het in haar macht heeft een einde te maken aan de overtreding nog niet maakt dat zij als overtreder moet worden aangemerkt." 

LJN: BY4458  


  

Bewijs niet-uitvoering van last om einde aan permanente bewoning recreatiewoning te maken

ABRvS, 20 februari 2013. Effectief handhavend optreden tegen permanente bewoning van recreatiewoningen is niet eenvoudig. Het meest lastige is het leveren van het bewijs dat de opgelegde last niet is uitgevoerd. Onder het oude recht was het de gewone rechter die hierover moest oordelen en in menig procedure sneuvelde het dwangbevel tot invordering van de verbeurde dwangsom omdat de rechter oordeelde dat het bewijs ontoereikend was. Onder het huidige recht is het de bestuursrechter die oordeelt over de vraag of het bestuursorgaan voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de last niet is uitgevoerd en de dwangsom dus is verbeurd. Met belangstelling heb ik uitgekeken naar de eerste uitspraak van de Afdeling  in dit soort zaken. Op 20 februari jl. was het zover. 

De uitspraak gaat over een invorderingsbesluit van het college van B en W van de gemeente Koggenland. Het college had aan de overtreder de last opgelegd om vóór 10 januari 2011 de permanente bewoning van de recreatiewoning te staken en gestaakt te houden op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 20.000,-- ineens. Omdat het college meende dat de last niet was uitgevoerd, besloot het om tot de invordering van de verbeurde dwangsom over te gaan. De overtreder verzette zich tegen deze invordering.

Het college baseerde zijn standpunt - dat de dwangsom was verbeurd - op het volgende bewijs:
- rapporten van controles die op 8, 10 en 11 januari 2011 waren uitgevoerd;
- het feit dat de overtreder op 19 januari 2011 in de woning was aangetroffen;
- een verklaring van de broer van de overtreder dat de overtreder zijn hoofdverblijf niet in diens woning had, alhoewel hij in de gba wel op het adres van de broer stond ingeschreven;
- de constatering dat de overtreder op het adres van zijn broer niet over zelfstandige woonruimte beschikte.

De controle van 8 januari 2011 lijkt mij irrelevant omdat de begunstigingstermijn pas op 10 januari 2011 verstreek. Wat er op 10 en 11 januari 2011 is geconstateerd vermeldt de uitspraak niet, maar het zullen  constateringen zijn in de trant van dat het licht brandde, een auto bij de woning stond, de gordijnen dicht waren, etc. Aan deze constateringen kan geen zelfstandige bewijskracht worden toegekend omdat hieruit nog niet volgt dat de woning permanent werd bewoond. Daarvoor zijn veel meer controles nodig, zodat een duidelijk patroon kan worden vastgesteld. Dat geldt ook voor de constatering dat de overtreder op 19 januari 2011 bij de woning is aangetroffen. De last houdt in dat de permanente bewoning moet worden gestaakt, maar dat betekent niet dat de overtreder niet bij of in de woning mag zijn. 
De verklaring van de broer en de constatering dat de overtreder op het adres van zijn broer niet over zelfstandige woonruimte beschikte, lijken mij meer relevant. 

De Afdeling vindt dat het bestuursorgaan op basis van dit bewijs voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de last niet is uitgevoerd. Interessant zijn de overwegingen ten aanzien van de schriftelijke verklaringen die door de overtreder als tegenbewijs in het geding waren gebracht. Dat waren verklaringen van zijn vriendin en zijn broer. Zijn vriendin had verklaard dat de overtreder vanaf augustus 2010 regelmatig bij haar verbleef. Wat zijn broer had verklaard vermeldt de uitspraak niet. De Afdeling overweegt dat deze verklaringen niet uit objectieve bron afkomstig zijn en overtuigingskracht missen. De Afdeling vond bovendien dat uit de verklaring van de vriendin niet volgde dat de overtreder bij haar zijn hoofdverblijf hield.

Wat leert deze uitspraak?

Het eerste wat mij opvalt aan de casus is dat het college kennelijk (de uitspraak vermeldt dit niet letterlijk, maar het volgt m.i. wel uit de uitspraak) heeft gekozen voor een dwangsom ineens in plaats van, wat vaak gebeurt, een dwangsom per tijdseenheid. Ik vind dat een verstandige keuze omdat de toch al moeizame bewijslast nog moeizamer wordt als steeds per tijdseenheid (van bijvoorbeeld vier weken) moet worden bewezen dat geen einde is gemaakt aan de permanente bewoning.

Ten tweede is mijn indruk dat de Afdeling met name veel gewicht heeft toegekend aan de constatering dat de overtreder op het adres van zijn broer, waar hij volgens de gba stond ingeschreven, geen hoofdverblijf had. Dat zijn broer tijdens een controle aan de toezichthouders heeft verklaard dat de overtreder bij hem geen hoofdverblijf hield, heeft natuurlijk ook bijgedragen aan de overtuiging van de Afdeling dat de last niet is uitgevoerd. Mijn indruk is dat dat bewijs veel effectiever is dan de paar controles die zijn uitgevoerd. Dat houdt ook verband met de insteek van de procedure. 

Het is het bestuursorgaan dat aannemelijk moet maken dat de last niet is uitgevoerd. Wat moet het bestuursorgaan dan aannemelijk maken? De gewone rechter wilde de last - dat de permanente bewoning van de recreatiewoning moet worden gestaakt - nog wel eens aldus uitleggen dat het bestuursorgaan diende te bewijzen dat ook na het verstrijken van de begunstigingstermijn de woning permanent werd bewoond. Ik vind dat de bewijslast daarmee te zwaar wordt gemaakt. Uitgangspunt ten tijde van het opleggen van de last onder dwangsom is dat de recreatiewoning permanent werd bewoond. Als de last inhoudt dat daaraan een einde moet worden gemaakt, dan is het aan de overtreder om een verandering te brengen in de bestaande situatie. Het bestuursorgaan kan dan m.i. volstaan met de constatering dat geen verandering is gebracht in de bestaande situatie en hoeft niet per se aannemelijk te maken dat de woning ook na het verstrijken van de begunstigingstermijn nog permanent wordt bewoond. 

Als de overtreder zich niet heeft uitgeschreven uit de gba, dan is dat een hele duidelijke aanwijzing dat de overtreder zijn hoofdverblijf niet heeft verplaatst. Heeft hij zich wel uitgeschreven uit de gba, dan is het zinvol om te controleren of de overtreder op het nieuwe adres daadwerkelijk zijn hoofdverblijf heeft. Blijkt dat niet, dan heeft het bestuursorgaan m.i. daarmee voldoende aannemelijk gemaakt dat de last niet is uitgevoerd. Het is dan aan de overtreder om tegenbewijs te produceren. Deze insteek is veel effectiever dan het proberen te bewijzen dat ook na de begunstigingstermijn de recreatiewoning permanent wordt bewoond.  

Betalingsonmacht
De overtreder had verder nog betoogd dat invordering van de verbeurde dwangsom zou leiden tot een voor hem zeer problematische financiële situatie. De Afdeling overweegt, conform vaste jurisprudentie, dat het uitgangspunt is dat verbeurde dwangsommen moeten worden ingevorderd en dat slechts onder bijzondere omstandigheden van invordering kan worden afgezien. De door de overtreder gestelde omstandigheid is, zo oordeelt de Afdeling, niet zodanig dat van invordering moet worden afgezien.

Dit is op zich ook een interessante overweging. Eerder heb ik geschreven over een uitspraak van de Afdeling waarin de Afdeling oordeelde dat het beroep op betalingsonmacht reeds niet opging omdat die onmacht niet aannemelijk was gemaakt. Daarmee impliceerde de Afdeling toch enigszins dat betalingsonmacht een relevant verweer zou kunnen zijn tegen een invorderingsbeschikking. Met deze uitspraak lijkt de Afdeling toch wat stelliger. Betalingsonmacht van de overtreder maakt niet dat het bestuursorgaan van invordering zou moeten afzien. 
LJN: BZ1672






zondag 17 februari 2013

Last onder dwangsom aan curatoren

ABRvS, 13 februari 2013. In deze tijden van crisis neemt het aantal faillissementen van bedrijven toe. Dat heeft ook consequenties voor de handhaving.

In deze uitspraak was een last onder dwangsom opgelegd aan een bedrijf dat vervolgens failliet ging. De curatoren werden door het bevoegd gezag verantwoordelijk gehouden voor het beëindigen van de overtredingen die door het bedrijf waren begaan en het naleven van de last onder dwangsom die aan het bedrijf was opgelegd. Nadat de last niet werd uitgevoerd, vorderde het bevoegd gezag de verbeurde dwangsommen van de curatoren in. De curatoren konden zich hier niet in vinden. De Afdeling oordeelt met betrekking tot de verantwoordelijkheid van de curatoren - samengevat - als volgt:
  • Als een bedrijf vóór het faillissement een dwangsom verbeurt, dan valt de verbeurde dwangsom in de boedel.
  • Als vóór het faillissement aan het bedrijf een last onder dwangsom wordt opgelegd en wegens het niet uitvoeren van die last na het faillissement een dwangsom wordt verbeurd, dan is dat een niet-verifieerbare schuld. Dat houdt in dat het tijdens een faillissement niet tot uitkering zal komen;
  • De curatoren zijn niet verantwoordelijk voor het uitvoeren van een last die aan de gefailleerde is opgelegd, zij kunnen niet als rechtsopvolgers onder algemene titel worden beschouwd;
  • De curatoren staan in een bijzondere gezagsverhouding tot de inrichting. Dat maakt dat zij als curatoren verantwoordelijk zijn voor de naleving van de voor die inrichting geldende regels en dat zij verantwoordelijk gehouden kunnen worden voor het beëindigen van overtredingen die vóór het faillissement waren begaan of het voorkomen van herhaling van die overtredingen;
  • Bij niet naleving van die regels kan aan de curatoren een last onder dwangsom worden opgelegd;
De Afdeling laat zich niet uit over de vraag wat voor schuld ontstaat als de curatoren een dwangsom verbeuren op grond van een aan hen opgelegde last onder dwangsom. Volgens mij is de dwangsom die dan verbeurd wordt een boedelschuld.

Modaliteit
Het bevoegd gezag had een dwangsom van € 5.000,-- per geconstateerde overtreding opgelegd met een submaximum van € 5.000,-- per week en een maximum van € 25.000,--. De curatoren betoogden dat dit in strijd was met artikel 5:32b lid 1 Awb. Dat artikel bepaalt dat de dwangsom wordt vastgesteld op een bedrag ineens, een bedrag per overtreding of een bedrag per tijdseenheid. Een bedrag per geconstateerde overtreding wordt niet genoemd. De Afdeling overweegt echter dat het bedrag van de dwangsom per geconstateerde overtreding overeenkomt met het submaximum, zodat de modaliteit per geconstateerde overtreding gelijk te stellen is aan de modaliteit per tijdseenheid. De interessante vraag is hoe de Afdeling geoordeeld zou hebben als het bedrag per geconstateerde overtreding niet overeen zou komen met het submaximum.

Hoogte dwangsom/onmogelijkheid
De curatoren klaagden verder over de hoogte van de dwangsom, waarbij zij opmerkten dat zij niet over de financiële middelen beschikten om de dwangsom te kunnen voldoen. Daarover oordeelt de Afdeling dat de hoogte van de dwangsom niet wordt bepaald door de draagkracht. Dat is op zich juist, maar in de uitspraak wordt ook overwogen dat de curatoren hebben gesteld dat zij het niet in hun macht hebben om aan de last te voldoen omdat hen daarvoor de financiële middelen ontbreken. Dat verweer gaat niet over de hoogte van de dwangsom, maar over de vraag of het voor de curatoren mogelijk is om aan de last te voldoen. Geld, of beter gezegd, het gebrek aan geld kan daarbij wel degelijk relevant zijn. Als de overtreder een derde moet inschakelen om de last te kunnen uitvoeren en hij die derde niet kan betalen, dan levert dit naar mijn mening wel degelijk een onmogelijkheid op om aan de last te voldoen. En niemand kan op straffe van een dwangsom worden gelast om het onmogelijke uit te voeren.

LJN: BZ1261 

woensdag 6 februari 2013

Wie is belanghebbende bij een beschikking omtrent invordering?

Vzgr. Rechtbank Breda, 6 december 2012. Artikel 5:37 lid 2 Awb bepaalt dat een bestuursorgaan een beschikking omtrent de invordering geeft, indien een belanghebbende daarom verzoekt. De vraag waarvoor de voorzieningenrechter van de Rechtbank Breda zich gesteld zag is of degene die om handhaving had verzocht als belanghebbende was aan te merken bij een beschikking omtrent de invordering.

Eerder had een andere voorzieningenrechter van dezelfde rechtbank in een niet gepubliceerde uitspraak van 18 juli 2012 geoordeeld dat degene die om handhaving had verzocht niet als belanghebbende bij een invorderingsbeschikking kon worden aangemerkt. Volgens deze voorzieningenrechter was bij de invorderingsbeschikking slechts een financieel belang gemoeid en werd het belang van degene die om handhaving had verzocht hierdoor niet (rechtstreeks) geraakt.

In de uitspraak van 6 december 2012 oordeelt de voorzieningenrechter anders.

De voorzieningenrechter baseert zijn oordeel dat degene die om handhaving had verzocht als belanghebbende bij de invorderingsbeschikking kan worden aangemerkt op de bedoeling van de wetgever. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat de wetgever met artikel 5:37 lid 2 Awb eerst en vooral het oog heeft gehad op degene die om handhaving had verzocht. Dat in dit geval het bestuursorgaan ambtshalve had besloten om tot invordering over te gaan, maakt dit niet anders volgens de voorzieningenrechter.

Het klopt dat het de bedoeling van de wetgever was dat degene die om handhaving heeft verzocht het bestuursorgaan kon verzoeken om tot invordering van de verbeurde dwangsom over te gaan. De wetgever heeft er echter voor gekozen om diegene niet expliciet te noemen in artikel 5:37 lid 2 Awb, maar om de term 'belanghebbende' te hanteren. Vergelijk in dit geval artikel 5:31a lid 1 Awb dat bepaalt dat de aanvrager van een last onder bestuursdwang, dan wel een andere belanghebbende kunnen verzoeken om bestuursdwang toe te passen. De voorzieningenrechter zal gewoon de wet moeten toepassen en moeten beoordelen of het belang van degene die om handhaving heeft verzocht rechtstreeks wordt geraakt door een beslissing omtrent invordering van een verbeurde dwangsom. Dat waag ik te betwijfelen. 
LJN: BY5330

dinsdag 8 januari 2013

Handhaving artikel 2.3a lid 1 Wabo; oude jurisprudentie voortgezet

ABRvS, 27 december 2012. Op 1 april 2007 trad artikel 40 lid 1 sub b van de oude Woningwet in werking. Op grond van die bepaling was het verboden om een bouwwerk dat zonder bouwvergunning was gebouwd in stand te laten. Op die manier kon het bevoegd gezag ook aan degene die niet illegaal gebouwd had, maar wel de eigenaar was van een illegaal bouwwerk, een last onder dwangsom opleggen. 

Deze wetswijziging betekende dat van het ene op het andere moment eigenaren van illegale bouwwerken overtreder werden. Dat was de Afdeling toch iets te gortig, zodat de Afdeling in haar uitspraak van 17 maart 2010 oordeelde dat gelet op de rechtszekerheid niet handhavend kon worden opgetreden tegen eigenaren die ten tijde van de inwerkingtreding van de wijziging van de Woningwet eigenaar waren van een illegaal bouwwerk. Dat was alleen anders als de eigenaar ten tijde van de eigendomsverkrijging concrete aanwijzingen had dat het bouwwerk zonder bouwvergunning was gebouwd. 

Met de inwerkingtreding van de Wabo is artikel 40 lid 1 sub b Woningwet vervallen. Nu bepaalt artikel 2.3a lid 1 van de Wabo dat het verboden is om een bouwwerk dat zonder omgevingsvergunning is gebouwd in stand te laten. De Afdeling oordeelt in deze uitspraak dat zij geen aanleiding ziet om de jurisprudentie zoals verwoord in de uitspraak van 17 maart 2010 niet voort te zetten. Ook ten aanzien van artikel 2.3a lid 1 Wabo geldt dus dat niet handhavend kan worden opgetreden jegens een eigenaar die op 1 april 2007 al eigenaar was van een illegaal bouwwerk, tenzij hij ten tijde van de eigendomsverkrijging concrete aanwijzingen had dat het bouwwerk zonder omgevingsvergunning is gebouwd. 
LJN: BY7345 

Betwisting invorderingsbeschikking ter zitting

ABRvS, 27 december 2012. Artikel 5:39 lid 1 Awb bepaalt dat het bezwaar, beroep of hoger beroep tegen een last onder dwangsom tevens betrekking heeft op een beschikking tot invordering van de dwangsom, voorzover de belanghebbende deze betwist

De wet bepaalt niets over de termijn waarbinnen de invorderingsbeschikking moet worden betwist. In de Memorie van Toelichting op artikel 4:125 Awb (dat eenzelfde regeling bevat voor bijkomende beschikkingen bij gewone bestuursrechtelijke geldschulden) wordt opgemerkt dat, binnen de grenzen van een goede procesorde en onder bepaalde omstandigheden, zelfs op de zitting de bijkomende beschikking betwist zou kunnen worden. 

In deze uitspraak van de Afdeling had het bestuursorgaan op 27 maart 2012 besloten om tot invordering van de verbeurde dwangsom over te gaan. Op dat moment had de overtreder al hoger beroep ingesteld. Het hoger beroep diende op 21 november 2012. In de uitspraak wordt vermeld dat de overtreder ter zitting de invorderingsbeschikking heeft betwist. Nu de zitting bijna acht maanden na de bekendmaking van de invorderingsbeschikking plaatsvond, lijkt het mij evident in strijd met het beginsel van een goede procesorde om pas op de zitting de invorderingsbeschikking te betwisten. De Afdeling rept er echter met geen woord over. Waarschijnlijk heeft het bestuursorgaan hier geen punt van gemaakt, maar het geeft wel te denken dat de Afdeling ambtshalve kennelijk zo ruimhartig is. 
LJN: BY7307