Last onder dwangsom aan curatoren

ABRvS, 13 februari 2013. In deze tijden van crisis neemt het aantal faillissementen van bedrijven toe. Dat heeft ook consequenties voor de handhaving.

In deze uitspraak was een last onder dwangsom opgelegd aan een bedrijf dat vervolgens failliet ging. De curatoren werden door het bevoegd gezag verantwoordelijk gehouden voor het beëindigen van de overtredingen die door het bedrijf waren begaan en het naleven van de last onder dwangsom die aan het bedrijf was opgelegd. Nadat de last niet werd uitgevoerd, vorderde het bevoegd gezag de verbeurde dwangsommen van de curatoren in. De curatoren konden zich hier niet in vinden. De Afdeling oordeelt met betrekking tot de verantwoordelijkheid van de curatoren - samengevat - als volgt:

• Als een bedrijf vóór het faillissement een dwangsom verbeurt, dan valt de verbeurde dwangsom in de boedel.
• Als vóór het faillissement aan het bedrijf een last onder dwangsom wordt opgelegd en wegens het niet uitvoeren van die last na het faillissement een dwangsom wordt verbeurd, dan is dat een niet-verifieerbare schuld. Dat houdt in dat het tijdens een faillissement niet tot uitkering zal komen;
• De curatoren zijn niet verantwoordelijk voor het uitvoeren van een last die aan de gefailleerde is opgelegd, zij kunnen niet als rechtsopvolgers onder algemene titel worden beschouwd;
• De curatoren staan in een bijzondere gezagsverhouding tot de inrichting. Dat maakt dat zij als curatoren verantwoordelijk zijn voor de naleving van de voor die inrichting geldende regels en dat zij verantwoordelijk gehouden kunnen worden voor het beëindigen van overtredingen die vóór het faillissement waren begaan of het voorkomen van herhaling van die overtredingen;
• Bij niet naleving van die regels kan aan de curatoren een last onder dwangsom worden opgelegd;

De Afdeling laat zich niet uit over de vraag wat voor schuld ontstaat als de curatoren een dwangsom verbeuren op grond van een aan hen opgelegde last onder dwangsom. Volgens mij is de dwangsom die dan verbeurd wordt een boedelschuld.

Modaliteit
Het bevoegd gezag had een dwangsom van € 5.000,-- per geconstateerde overtreding opgelegd met een submaximum van € 5.000,-- per week en een maximum van € 25.000,--. De curatoren betoogden dat dit in strijd was met artikel 5:32b lid 1 Awb. Dat artikel bepaalt dat de dwangsom wordt vastgesteld op een bedrag ineens, een bedrag per overtreding of een bedrag per tijdseenheid. Een bedrag per geconstateerde overtreding wordt niet genoemd. De Afdeling overweegt echter dat het bedrag van de dwangsom per geconstateerde overtreding overeenkomt met het submaximum, zodat de modaliteit per geconstateerde overtreding gelijk te stellen is aan de modaliteit per tijdseenheid. De interessante vraag is hoe de Afdeling geoordeeld zou hebben als het bedrag per geconstateerde overtreding niet overeen zou komen met het submaximum.

Hoogte dwangsom/onmogelijkheid
De curatoren klaagden verder over de hoogte van de dwangsom, waarbij zij opmerkten dat zij niet over de financiële middelen beschikten om de dwangsom te kunnen voldoen. Daarover oordeelt de Afdeling dat de hoogte van de dwangsom niet wordt bepaald door de draagkracht. Dat is op zich juist, maar in de uitspraak wordt ook overwogen dat de curatoren hebben gesteld dat zij het niet in hun macht hebben om aan de last te voldoen omdat hen daarvoor de financiële middelen ontbreken. Dat verweer gaat niet over de hoogte van de dwangsom, maar over de vraag of het voor de curatoren mogelijk is om aan de last te voldoen. Geld, of beter gezegd, het gebrek aan geld kan daarbij wel degelijk relevant zijn. Als de overtreder een derde moet inschakelen om de last te kunnen uitvoeren en hij die derde niet kan betalen, dan levert dit naar mijn mening wel degelijk een onmogelijkheid op om aan de last te voldoen. En niemand kan op straffe van een dwangsom worden gelast om het onmogelijke uit te voeren.

LJN: BZ1261