Hoe deskundig moet de toezichthouder zijn?

ABRvS, 7 mei 2015. Het college van GS van Zuid-Holland had een last onder dwangsom opgelegd aan Abengoa wegens overtreding van voorschrift 1.4. Dat voorschrift houdt in dat Abengoa binnen 36 maanden ervoor moet zorgen dat op geurgevoelige locaties geen geur afkomstig van Abengoa waargenomen kan worden en dat tot die tijd geen geuroverlast van de inrichting waargenomen mag worden. 

In de vergunning was geurwaarneming omschreven als het tenminste eenmaal waarnemen van de geur en het herkennen van de geur als afkomstig van de inrichting en niet van andere bronnen uit de omgeving. De omschrijving van geuroverlast hield o.a. in dat de geur wordt beoordeeld als negatief en de geur daarbij als zwaar, eventueel als prikkelend of verstorend omschreven. 

De last hield in dat voldaan moest worden aan voorschrift 1.4. De dwangsom was bepaald op een bedrag van € 10.000,-- voor iedere keer dat voorschrift 1.4 werd overtreden met een maximum van € 100.000,--. Twee toezichthouders namen verschillende malen geuroverlast waar. Het college van GS ging vervolgens over tot de invordering van de verbeurde dwangsommen. 

Abengoa betoogde in beroep tegen het invorderingsbesluit met succes dat de toezichthouders niet deskundig genoeg waren om geuroverlast vast te stellen en dat de waarnemingen niet voldeden aan de eisen die de Afdeling daaraan stelt. Het college stelde hoger beroep in tegen deze uitspraak.

Ontvankelijkheid
Abengoa betoogde allereerst dat het college geen belang had bij het hoger beroep omdat de bevoegdheid tot invordering van de verbeurde dwangsommen inmiddels zou zijn verjaard. De Afdeling oordeelt dat de verjaring van de bevoegdheid tot invordering niet betekent dat het college geen belang meer heeft bij een inhoudelijke beoordeling van het beroep. De Afdeling oordeelt dat het college wel degelijk een belang heeft bij een inhoudelijke beoordeling van het beroep omdat van de vernietiging een precedentwerking uitgaat. 

De deskundigheid van de toezichthouders
De rechtbank had het beroep van Abengoa gegrond verklaard omdat een aantal toezichthouders ten tijde van de waarneming niet beschikte over een geldig Olfacto-certificaat. 

De Afdeling verwijst naar haar uitspraak van 13 juni 2012, waarin de Afdeling oordeelde dat aan een invorderingsbesluit een deugdelijke en controleerbare vaststelling van relevante feiten ten grondslag moet liggen.Dit brengt onder meer met zich dat de waarneming van feiten en omstandigheden die leiden tot verbeurte van een dwangsom dient te worden gedaan door een ter zake deskundige medewerker van het bevoegd gezag, aldus de Afdeling. 

De Afdeling overweegt dat deelnemers aan een geurtest op de dag van de test moeten beschikken over een geldig Olfacto-certificaat om te kunnen vaststellen dat zij beschikken over een gemiddelde neus. Zo'n geurtest is bedoeld om de kwantitatieve geureenheden te kunnen bepalen. De Afdeling oordeelt dat niet bepalend is of de toezichthouders over een gemiddelde neus beschikken, maar of zij over voldoende reukvermogen beschikken. De vaardigheid om een geur te herkennen wordt volgens de Afdeling, die zich daarbij baseert op een advies van de StAB, verkregen door opleiding, regelmatige training en ervaring.

De Afdeling verklaart het hoger beroep dan ook gegrond.

Vaststelling van de waarnemingen
Onder verwijzing naar de eerder aangehaalde uitspraak van 13 juni 2012 beklaagde Abengoa zich er o.a. over dat de waarnemingsrapporten ten onrechte niet door de toezichthouders waren ondertekend. Het college voerde aan dat de rapporten niet waren ondertekend omdat ze digitaal waren opgemaakt. Het college had een verklaring van de toezichthouders overgelegd, waarin zij verklaarden dat zij op de datum en het tijdstip genoemd in de rapporten hun waarnemingen hadden gedaan. De Afdeling oordeelt dat daarmee voldoende vaststaat dat en wanneer de waarnemingen zijn gedaan. Het feit dat de rapporten niet zijn ondertekend, doet daar in dit geval niet aan af. 

Beoordeling beroep
Nu de Afdeling de uitspraak van de rechtbank vernietigt, doet zij ook uitspraak op het beroep van Abengoa. In dat kader stelt de Afdeling vast dat er twee aanmaningen zijn uitgebracht en dat sinds de tweede aanmaning inmiddels meer dan een jaar is verstreken, zonder dat de verjaring (opnieuw) is gestuit en verlengd. Dat brengt de Afdeling tot het oordeel dat de bevoegdheid is verjaard en dat dus Abengoa geen belang heeft bij een inhoudelijke beoordeling van het beroep.

Wat opvalt is dat de Afdeling rept over twee aanmaningen en kennelijk ervan uitgaat dat de tweede aanmaning ook stuitende werking heeft gehad. Dat valt op omdat artikel 4:106 Awb bepaalt dat de verjaring wordt gestuit door een aanmaning als bedoeld in artikel 4:112 Awb. Naar mijn mening is alleen de eerste aanmaning een aanmaning als bedoeld in artikel 4:112 Awb. Iedere volgende aanmaning heeft m.i. dus geen stuitende werking.

Als de uitspraak inderdaad zo uitgelegd moet worden dat de Afdeling van oordeel is dat ook een tweede aanmaning stuitende werking heeft, dan zou dat goed nieuws zijn voor bestuursorganen. De mogelijkheden voor bestuursorganen om de verjaring van de invorderingsbevoegdheid te stuiten zijn namelijk vrij beperkt, sinds de wetgever bewust heeft besloten in de vierde tranche het bestuursorgaan niet de mogelijkheid te geven de verjaring te stuiten door het versturen van een schriftelijke mededeling. 

ECLI:NL:RVS:2015:1412