zondag 24 februari 2013

Bewijs niet-uitvoering van last om einde aan permanente bewoning recreatiewoning te maken

ABRvS, 20 februari 2013. Effectief handhavend optreden tegen permanente bewoning van recreatiewoningen is niet eenvoudig. Het meest lastige is het leveren van het bewijs dat de opgelegde last niet is uitgevoerd. Onder het oude recht was het de gewone rechter die hierover moest oordelen en in menig procedure sneuvelde het dwangbevel tot invordering van de verbeurde dwangsom omdat de rechter oordeelde dat het bewijs ontoereikend was. Onder het huidige recht is het de bestuursrechter die oordeelt over de vraag of het bestuursorgaan voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de last niet is uitgevoerd en de dwangsom dus is verbeurd. Met belangstelling heb ik uitgekeken naar de eerste uitspraak van de Afdeling  in dit soort zaken. Op 20 februari jl. was het zover. 

De uitspraak gaat over een invorderingsbesluit van het college van B en W van de gemeente Koggenland. Het college had aan de overtreder de last opgelegd om vóór 10 januari 2011 de permanente bewoning van de recreatiewoning te staken en gestaakt te houden op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 20.000,-- ineens. Omdat het college meende dat de last niet was uitgevoerd, besloot het om tot de invordering van de verbeurde dwangsom over te gaan. De overtreder verzette zich tegen deze invordering.

Het college baseerde zijn standpunt - dat de dwangsom was verbeurd - op het volgende bewijs:
- rapporten van controles die op 8, 10 en 11 januari 2011 waren uitgevoerd;
- het feit dat de overtreder op 19 januari 2011 in de woning was aangetroffen;
- een verklaring van de broer van de overtreder dat de overtreder zijn hoofdverblijf niet in diens woning had, alhoewel hij in de gba wel op het adres van de broer stond ingeschreven;
- de constatering dat de overtreder op het adres van zijn broer niet over zelfstandige woonruimte beschikte.

De controle van 8 januari 2011 lijkt mij irrelevant omdat de begunstigingstermijn pas op 10 januari 2011 verstreek. Wat er op 10 en 11 januari 2011 is geconstateerd vermeldt de uitspraak niet, maar het zullen  constateringen zijn in de trant van dat het licht brandde, een auto bij de woning stond, de gordijnen dicht waren, etc. Aan deze constateringen kan geen zelfstandige bewijskracht worden toegekend omdat hieruit nog niet volgt dat de woning permanent werd bewoond. Daarvoor zijn veel meer controles nodig, zodat een duidelijk patroon kan worden vastgesteld. Dat geldt ook voor de constatering dat de overtreder op 19 januari 2011 bij de woning is aangetroffen. De last houdt in dat de permanente bewoning moet worden gestaakt, maar dat betekent niet dat de overtreder niet bij of in de woning mag zijn. 
De verklaring van de broer en de constatering dat de overtreder op het adres van zijn broer niet over zelfstandige woonruimte beschikte, lijken mij meer relevant. 

De Afdeling vindt dat het bestuursorgaan op basis van dit bewijs voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de last niet is uitgevoerd. Interessant zijn de overwegingen ten aanzien van de schriftelijke verklaringen die door de overtreder als tegenbewijs in het geding waren gebracht. Dat waren verklaringen van zijn vriendin en zijn broer. Zijn vriendin had verklaard dat de overtreder vanaf augustus 2010 regelmatig bij haar verbleef. Wat zijn broer had verklaard vermeldt de uitspraak niet. De Afdeling overweegt dat deze verklaringen niet uit objectieve bron afkomstig zijn en overtuigingskracht missen. De Afdeling vond bovendien dat uit de verklaring van de vriendin niet volgde dat de overtreder bij haar zijn hoofdverblijf hield.

Wat leert deze uitspraak?

Het eerste wat mij opvalt aan de casus is dat het college kennelijk (de uitspraak vermeldt dit niet letterlijk, maar het volgt m.i. wel uit de uitspraak) heeft gekozen voor een dwangsom ineens in plaats van, wat vaak gebeurt, een dwangsom per tijdseenheid. Ik vind dat een verstandige keuze omdat de toch al moeizame bewijslast nog moeizamer wordt als steeds per tijdseenheid (van bijvoorbeeld vier weken) moet worden bewezen dat geen einde is gemaakt aan de permanente bewoning.

Ten tweede is mijn indruk dat de Afdeling met name veel gewicht heeft toegekend aan de constatering dat de overtreder op het adres van zijn broer, waar hij volgens de gba stond ingeschreven, geen hoofdverblijf had. Dat zijn broer tijdens een controle aan de toezichthouders heeft verklaard dat de overtreder bij hem geen hoofdverblijf hield, heeft natuurlijk ook bijgedragen aan de overtuiging van de Afdeling dat de last niet is uitgevoerd. Mijn indruk is dat dat bewijs veel effectiever is dan de paar controles die zijn uitgevoerd. Dat houdt ook verband met de insteek van de procedure. 

Het is het bestuursorgaan dat aannemelijk moet maken dat de last niet is uitgevoerd. Wat moet het bestuursorgaan dan aannemelijk maken? De gewone rechter wilde de last - dat de permanente bewoning van de recreatiewoning moet worden gestaakt - nog wel eens aldus uitleggen dat het bestuursorgaan diende te bewijzen dat ook na het verstrijken van de begunstigingstermijn de woning permanent werd bewoond. Ik vind dat de bewijslast daarmee te zwaar wordt gemaakt. Uitgangspunt ten tijde van het opleggen van de last onder dwangsom is dat de recreatiewoning permanent werd bewoond. Als de last inhoudt dat daaraan een einde moet worden gemaakt, dan is het aan de overtreder om een verandering te brengen in de bestaande situatie. Het bestuursorgaan kan dan m.i. volstaan met de constatering dat geen verandering is gebracht in de bestaande situatie en hoeft niet per se aannemelijk te maken dat de woning ook na het verstrijken van de begunstigingstermijn nog permanent wordt bewoond. 

Als de overtreder zich niet heeft uitgeschreven uit de gba, dan is dat een hele duidelijke aanwijzing dat de overtreder zijn hoofdverblijf niet heeft verplaatst. Heeft hij zich wel uitgeschreven uit de gba, dan is het zinvol om te controleren of de overtreder op het nieuwe adres daadwerkelijk zijn hoofdverblijf heeft. Blijkt dat niet, dan heeft het bestuursorgaan m.i. daarmee voldoende aannemelijk gemaakt dat de last niet is uitgevoerd. Het is dan aan de overtreder om tegenbewijs te produceren. Deze insteek is veel effectiever dan het proberen te bewijzen dat ook na de begunstigingstermijn de recreatiewoning permanent wordt bewoond.  

Betalingsonmacht
De overtreder had verder nog betoogd dat invordering van de verbeurde dwangsom zou leiden tot een voor hem zeer problematische financiële situatie. De Afdeling overweegt, conform vaste jurisprudentie, dat het uitgangspunt is dat verbeurde dwangsommen moeten worden ingevorderd en dat slechts onder bijzondere omstandigheden van invordering kan worden afgezien. De door de overtreder gestelde omstandigheid is, zo oordeelt de Afdeling, niet zodanig dat van invordering moet worden afgezien.

Dit is op zich ook een interessante overweging. Eerder heb ik geschreven over een uitspraak van de Afdeling waarin de Afdeling oordeelde dat het beroep op betalingsonmacht reeds niet opging omdat die onmacht niet aannemelijk was gemaakt. Daarmee impliceerde de Afdeling toch enigszins dat betalingsonmacht een relevant verweer zou kunnen zijn tegen een invorderingsbeschikking. Met deze uitspraak lijkt de Afdeling toch wat stelliger. Betalingsonmacht van de overtreder maakt niet dat het bestuursorgaan van invordering zou moeten afzien. 
LJN: BZ1672






2 opmerkingen:

  1. De uitspraak gaat over een invorderingsbesluit van het college van B en W van de gemeente Obdam

    Voor alle duedeljkheid: het gaat om een besluit van de gemeente Koggenland waar Obdam deel van uitmaakt.

    BeantwoordenVerwijderen
  2. Bedankt voor de signalering. Ik heb het inmiddels aangepast.

    BeantwoordenVerwijderen